לאור דברים אלו נדון על דרך ייסוד הקדש על פי הדין הדתי. נראה כי הייסוד לפני בית הדין הדתי על פי הוראת דבר המלך משמעה ייסוד דקלרטיבי של מוסד שיצירתו הקונסטיטוטיבית יכולה להיעשות עוד קודם, מחוץ לכותלי בית הדין הדתי.
יצירת וואקף על פי הדין השרעי
שטרי הווקפים נוסחו באופן שבו מועלות כביכול טענות כנגד ההקדשה, הקאדי – השופט בבית הדין השרעי מכריז כי – כביכול – נבדקו, התבררו על ידיו ונדחו כל הטענות ולפיכך הוא מכריע כי ההקדש שריר וקיים.
ברקע עומדת מחלוקת ישנה בין המשפטנים המוסלמים הקדומים. האימאם אבו־חנפה גרס כי ה"ווקף" נותר בבעלותו של המקדיש אלא שהלה הטיל על עצמו מגבלות ומעצורים ביחס לזכויות מסוימות או לשימושים שיעשה בנכס. (משמעותה המקורית של המילה "ווקף" היא עצירה. המקבילה הקרובה
--- סוף עמוד 31 ---
ביותר לגרסה זו של "ווקף" בדין העברי היא ה"קונם".) לפיכך בנסיבות מסוימות יוכל גם לחזור בו מההקדש.
לעומתו תלמידיו והאימאמים שאחריו – מוחמד השיבאני ואבו־יוסף – גרסו כי ה"ווקף" הופך להיות רכוש הא–ל, אין למקדיש רשות בו יותר ואין לו אפשרות לטעון כנגד ההקדש ולחזור בו ממנו.
נוסחם המתואר של שטרי הווקף נועד – ובחלקם הדבר אף מוזכר במפורש – להכריע במחלוקת זו, לתת גושפנקה סופית להקדש ולמנוע העלאת טענות כנגדו או את האפשרות שהמקדיש יחזור בו. (ראו: אמנון כהן (בהשתתפות אלישבע בן שמעון פיקאלי ואייל ג'ינאו) יהודים בבית המשפט המוסלמי – חברה, כלכלה וארגון קהילתי בירושלים העות'מאנית – המאה ה־19 חלק רביעי: הקדשים, 446 (יד יצחק בן־צבי, תשס"ג–2003); עודד פרי "תמורות פוליטיות כגורמים בייסוד אוקאף בירושלים של סוף המאה הי"ח" קתדרה 21, 73, 78 וה"ש 10 (תשרי תשמ"ב – אוקטובר 1981); אברהם טננבוים ואברהם קפלן "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי" מקרקעין ב/6, 3, 9 (נובמבר 2003); אריה שפיצן "'האישיות המשפטית' והקדשים יהודיים בירושלים של סוף המאה התשע־עשרה" קתדרה 19, 73, 76 (ניסן תשמ"א – אפריל 1981).)
המתכונת השיטתית של יצירת ווקף, כמתואר בספרות המשפטית, מלמדת כי הווקף נוצר בדרך כלל בעל-פה, באמירה, באמצעות דברי המקדיש מחוץ לכותלי בית הדין השרעי, ובשלב שני כדי להסיר מחלוקת על תקפות הווקף מובא העניין לפני בית הדין השרעי, ופסק הדין השרעי נותן תוקף סופי לווקף, בבחינת "מעשה בית דין" שאין אחריו ולא כלום. פסק הדין הוא דקלרטיבי. לא הוא היוצר את הווקף. אין מניעה כי יוכח לפני בית הדין השרעי כי פלוני הקדיש ווקף בדרך המלמדת על כך, דרך שהיא בת תוקף לפי הדין השרעי, זמן רב לפני שההוכחות על כך הובאו לבית הדין השרעי. פסק הדין השרעי שפסק בדין ודברים שבין הנוגעים בדבר הוא שטר הווקף ואין הוא ניתן לערעור עוד.