--- סוף עמוד 40 ---
צורך בחוק בתי הדין הרבניים (אישור מינויים), תשי"ב – 1952, שלפיו רואים את הדיינים שכיהנו ביום פרסום החוק ואשר לא נבחרו בהתאם לתקנות הנ״ל, כאילו נבחרו או נתמנו כחוק.
פועל יוצא מכך הוא כי סמכויות בית הדין הרבני ומעמדו המשפטי לא פקעו עם הקמת מדינת ישראל.
(על מעמד הרבנות הראשית כבית דין דתי במשמעותו החוקית של סימן 53(3) לדבר המלך, ראה גם פסק הדין של השופטת יפה הכט, ה"פ (ירושלים) 315/97 שלום בורוכוב נ' הראשון לציון כב' הרב אליהו בקשי דורון שליט"א מיום ל' בשבט תשנ"ט (פורסם בנבו, 16.2.1999) שבו היא דוחה את טענות המבקש כנגד סמכות בית הדין.)
בענייננו, בעת יסוד הקדש בית הכנסת "בית יהודה" בפני מוסד הרבנות הראשית, בתאריך כ"ד תמוז תש"ב (11.7.1942), הופיעו האפוטרופוסים טוביה סלומון ושמריה אשכנזי ביום כ"ד תמוז תש"ב בפני בית הדין שבראשות הרה"ג חזקיה שבתי זצ"ל, שהיה בית דין דתי מוכר ומוסמך של העדה היהודית נוכח האמור לעיל כי באותה עת הכיר המנדט (הממשלה הבריטית) במוסד מועצת הרבנות הראשית כבר סמכא בכל הנוגע לדין הדתי (היהודי), ואף ניתנה למועצה הסמכות לאשר בתי דין על ידה כמוסד בן הסמך האחד בכל הנוגע למשפט ישראל.
לפיכך, אנו סבורים שבית הדין היה מוסמך ליצור, לאשר או לכונן את ההקדש (לרבות כינון מחדש וכדלהלן) מכוח הסמכות שניתנה לו לפי תקנה 10 לתקנות כנסת ישראל בנוסף לסמכות שהוקנתה לו לפי סימן 53(3) לדבר המלך.
כינונו מחדש של הקדש שכונן תחילה בפני בית הדין השרעי
למעלה מן הדרוש נוסיף ונאמר כי אף אם היה מקום לקבל טיעוני המערערים וב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי ההקדש מושא ערעור זה כונן תחילה בפני בית הדין השרעי (בשנת 1885) ולא עסקינן בשני הקדשות שונים, עדיין אנו סבורים שאין לשנות מקביעת בית הדין קמא שלפיה הסמכות לדון ביצירתו ובענייניו הפנימיים של ההקדש נתונה לבית הדין הרבני גם אם יוצר ההקדש לא פנה בעצמו בבקשה לכונן מחדש את ההקדש.
כבר עסקנו למעלה בשאלת מעמדו של הקדש דתי שאינו מוסלמי שנוצר בפני בית הדין השרעי לפני שנת 1922 ולפיכך אין דבר המלך במועצה חל עליו, והוא לא הועבר לבית המשפט האזרחי בהתאם לסעיף 2 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט), ולא הוגש בעניינו באותה עת "משפט או מו"מ משפטי" בדבר ייסודו או תוקפו – שהיה עליו להידון בפני בית המשפט מכוחו של סעיף 3(א) לפקודה – האם בית הדין הדתי יכול לכוננו מחדש כפי שהוא יכול לכונן הקדש דתי חדש, שלא נוצר בפני בית הדין השרעי, מכוחו של דבר המלך במועצה, או שמא אין כינון אחר כינון?