לשם מענה לשאלה זו עסקנו בהרחבה בעניין מהותו של ההקדש הדתי ומהות תפקידו של בית הדין כמי שמכונן אותו: האם ההקדש נוצר – במהותו – תמיד עוד טרם שהגיע העניין לפתחו של בית הדין ותפקידו של בית הדין בהקשר של כינון ההקדש הוא רק לאשרו ולקבוע בו מסמרות (בדומה לתפקידו של בית דין למשל ב"קיום שטרות", בהנפקת "מעשה בית דין" על גירושין או "אישור נישואין" כשהללו נזקקים לאישורו, ועוד) או שמא לבית הדין חלק פעיל ביצירת ההקדש (בדומה לתפקידו של בית הדין הדתי בחליצה או בגיור)?
הבהרנו הבהר היטב כי על פי הדין הדתי אין חובה לכונן הקדש דווקא לפני בית הדין כדי שיהיה הקדש תקף. בית הדין רשאי לאשרר פעולת הקדשה שנעשתה שלא בפניו (על ידי המקדיש). לפיכך משמעות הקביעה בדבר המלך כי יש לבית הדין סמכות שיפוט ייחודית ביחס ל"ווקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי" היא כי לבית הדין מוקנית סמכות ביחס לכל הקדש דתי שהובא לפניו – ולאו דווקא על ידי המקדיש עצמו – כדי שיכריע ויאשר את דבר
--- סוף עמוד 41 ---
קיומו ותוקפו לפי הדין היהודי והוא אכן הכריע כי על פי דין זה נוצר הקדש דתי. הכרזת בית הדין על ייסוד ההקדש היא מעשה הכינון הנדרש על פי הוראת דבר המלך כדי להקנות שיפוט לבית הדין הדתי. פשיטא שעל פי דבר המלך במועצה הקדש בר תוקף על פי הדין הדתי שיצר המקדיש בינו לבין עצמו ועניינו הובא לאישור בית הדין הדתי והוא אישרו, משכלל את סמכות השיפוט של בית הדין הדתי בעניין יצירתו וניהולו הפנימי.
לפיכך אין לסייג את סמכותו של בית הדין רק למקרים שבהם בית הדין מכונן הקדש דתי חדש מתחילת יצירתו הדתית. סמכותו של בית הדין להמשיך ולדון בניהול ענייני ההקדש אינה נובעת מיצירתו בבית הדין אלא מן ההכרזה הדקלרטיבית של בית הדין, מעצם העובדה שמדובר בהקדש דתי שנוצר לפי הדין הדתי היהודי ושעובדה זו עצמה אכן אושרה על ידי בית דין זה.
התייצבות האפוטרופוסים בבית הדין הרבני
קיימים הבדלים בין ההקדש הדתי־היהודי לזה המוסלמי (גרבר, שם, בעמ' 107). אולם דומים הם לעניין מעמדו של פסק הדין המאשר את יצירת ההקדש או הווקף. כאשר המחוקק הבריטי קובע כי הקדש או ווקף שנוסד לפני בית הדין הדתי יהיה בשיפוטו, אין כוונתו לשלול את סמכות בית הדין הדתי לתת פסק דין הצהרתי הקובע כי הקדש דתי פלוני נוסד על פי הדין הדתי והריהו בסמכות השיפוט של בית הדין הדתי. המחוקק הבריטי הסמיך את בתי הדין הדתיים ליצור הקדשות דתיים על פי דרכם. בית הדין הרבני אינו מכונן את ההקדש אלא מאשר את כינונו בהתאם לדין תורה (וכלשון דבר המלך במועצה: "לפי הדין היהודי"). משכך, דעתנו היא שאין מניעה ש"כינון" זה ייעשה – ככל שנוצר צורך בכך לשם אישור מעמדו של ההקדש, תיעודו והפיקוח עליו – אף אם ההקדש כבר קיים ו"מכונן" גם במצבים בהם יוצר ההקדש לא פנה בעצמו ולא נפל פגם בכינון הראשוני שהרי זה למעשה לעולם זהו טיבו של "כינון" הקדש על ידי בית הדין.