אין די בכך כדי לבסס ממצא שהקדש בית יהודה נוסד כבר בתקופה העות'מאנית בפני בית הדין השרעי. אולם לא נטען מעולם כי הוגשה לבית המשפט בקשה להפיכת הקדש זה להקדש לצרכי צדקה (הקדש "ציבורי") במועד הנקוב בפקודה, לא כל שכן שלא נטען ועל אחת כמה וכמה שלא התבססה טענה לפיה בקשה כזו אכן נתקבלה.
יתר על כן, בשנת 1944 הוגשה לבית המשפט בקשה לכונן הקדש ציבורי בנכסי הקדש בית יהודה והאפוטרופסים שמינה בית הדין היו צדדים לאותו תיק. עובדה זו מעידה כי עד אז לא הוגשה או למצער לא התקבלה בקשה כזו, שהרי אם התקבלה היה הקדש זה כבר רשום כהקדש ציבורי והסמכות בעניינו כבר הייתה נתונה לבית המשפט ומה טעם ותועלת הייתה בפנייה זו.
זאת ועוד: על פי החוק השרעי ד'מים – מי שאינם מוסלמים – רשאים להקדיש לטובת מטרות צדקה שונות, אף אם הללו ייועדו בפירוש לבני עמם ודתם, אך הם מנועים מעשיית הקדש לטובת מטרות דתיות מובהקות של דתותיהם. חוק זה מנע להלכה יצירת הקדשות לטובת בתי כנסת ולפחות הקשה עליה למעשה (כהן, שם בעמ' 447; גרבר, שם בעמ' 105 ובעמ' 120). לפיכך, ייסוד ואקף לבית כנסת בפני בית דין שרעי בתקופה העותמנית זקוק לראיות חזקות ובעלות משקל של ממש.
ניתן לשער כי אם היה בנמצא שטר הקדש בעניינו של בית כנסת שנעשה בפני בית הדין השרעי לא כלל שטר זה את ייעודו האמִתי של ההקדש – בית כנסת – במטרותיו המפורשות. אפשר שעל פי השטר נועד ההקדש למטרות צדקה, ואם אכן נקבל את הטענה שהקדש זה נכרך בצורה זו או אחרת עם הקדש גראף – ייתכן שביסוד הדבר עמדה העובדה שהקדש גראף אכן יועד למטרות כאלה
--- סוף עמוד 45 ---
(הכנסת אורחים) וכריכת הקדש בית יהודה עמו הייתה הסוואת ייעודו האמִתי – מה שאולי הוליד את אי־הבהירות באשר ליחס בין שני הקדשות אלה או למצער סייע להיווצרותה של אי־בהירות זו.
בנסיבות כאלה ודאי שהיה מקום וטעם לכונן את ההקדש מחדש, בפני בית הדין הרבני, כשהפעם ייבדל מהקדש גראף – אם מלכתחילה נכללו שניהם כהקדש אחד, והפעם יוגדרו מטרותיו כראוי – אם כונן מלכתחילה בכרוך עם הקדש גראף בפני בית הדין השרעי תוך העלמת ייעודו האמתי.
כאמור, דברים אלו הם בבחינת למעלה מן הצורך, מאחר שברור לנו שאין שום בסיס עובדתי לטענה שהקדש בית יהודה הוא חלק מהקדש גראף.
אומד דעתו של המקדיש
על האמור אנו מוצאים לנכון להוסיף ולהבהיר: כאשר עסקינן בהקדש דתי יש לילך אחר אומד דעתו של המקדיש – כחלק מתנאי לקיומו של ההקדש – כי הסמכות לגבי ההקדש תהא מסורה לבית הדין הדתי. הנחת המוצא היא שהקדש דתי שנוסד לפי הדין הדתי, נהנה מחזקה יסודית, לפיה התכוון המקדיש להחיל את הדין הדתי וכי כל ענייניו (למעט אם נאמר אחרת) יידונו בסמכותו של בית הדין הדתי.