אין חולק כי בתקופה העות'מאנית הייתה רק דרך אחת מחייבת ליצירת הקדשות, והיא בפני בתי הדין השרעים על פי החוק השרעי, והקדשות יכלו להיווצר ונוצרו במסגרת זו. לכן גם הקדשות נוצריים נוסדו בפני בית הדין השרעי משום שהשלטונות העות'מאניים הכירו רק בחוק השרעי כדין המחייב, ובמסגרת זו נוצרו הקדשות יהודיים רבים שחלק ניכר מהם פעיל עד היום הזה.
במילים אחרות: בתקופה העות'מאנית יכלו להיווצר הקדשות גם על ידי מקדישים יהודים או נוצרים רק כ"ווקף" על פי הדין השרעי והדין החל עליהם היה הדין השרעי. דרך יצירת ההקדש נכפתה על המקדישים כאנוסים על פי הדיבור בשל המצב המשפטי שחל תחת השלטון העות'מאני. אפשרות זו בוטלה עם הכיבוש הבריטי וחקיקת דבר המלך במועצה שהסדיר את נושא ההקדשות היהודיים. אולם עד אז יהודים רבים נאלצו להקדיש נכסיהם בפני בית הדין השרעי.
משכך, ולאור המצב המשפטי שנהג עד לתקופת המנדט, דעתנו כי אי אפשר ללמוד על אומד דעתו ורצונו של המקדיש להקניית סמכות לערכאות האזרחיות והחלת הדין האזרחי מעצם העובדה שהופיע בפני בית הדין השרעי, משני טעמים: הראשון – כי לא ניתנה לו ברירה או בחירה לקביעת הסמכות והחלת הדין. השני – כי באותה תקופה לא היה מעמד נורמטיבי לבית המשפט המחוזי. יתרה מכך, גם לא היה לו למקדיש לצפות שבשל הופעתו ויצירת ההקדש בפני בית הדין השרעי יקנה הוא בכך סמכות נמשכת לערכאה אזרחית – לבית המשפט המחוזי ולדין האזרחי.
נכון הוא שבגלל הוואקום המשפטי שנוצר נקבע כי הסמכות לדון בעניינו של הקדש שכונן בפני בית הדין השרעי נתונה לבית המשפט המחוזי. אולם קביעה זו אינה חלה אם קודם לדיון לפני בית המשפט המחוזי כבר כונן ההקדש מחדש לפני בית הדין הרבני. הרי ברור שמכורח המציאות המשפטית שהייתה באותה תקופה, נאלצו מקדישים יהודיים ובהם בדרך כלל – על פי אורחות חייו של היישוב דאז – שומרי תורה ומצוות, להופיע בלית ברירה בפני בית הדין השרעי, כשברור שאם הייתה ניתנת להם האפשרות, מלכתחילה, היו מעדיפים לכונן את ההקדש לפי דיני ישראל בפני בית הדין הרבני.
את הרציונל שבבסיס דברינו ניתן ללמוד, בין היתר, מהאמור בסעיף 9 לכתב המנדט על ארץ־ישראל (ניתן על ידי מועצת חבר־הלאומים בלונדון ביום 24.7.1922) – הגדרת הסמכויות, זכות הפיקוח והביצוע שהיו נתונות למעצמת המנדט במסגרת ביצוע הוראותיו של סעיף 22 לאמנת היסוד של
--- סוף עמוד 46 ---
חבר הלאומים (סעיף קטן 8), אשר קבע, מתוך הבנה מלאה, כי יש להבטיח ולשמור על כיבודו של המעמד האישי והזכויות האזרחיות והדתיות של העדות בארץ ישראל, וכן כי הפיקוח על הקדשים (וואקפים) וניהולם יופעל בהתאם לדין הדתי של המקדיש: