כתימוכין לעמדתנו נשוב ונפנה אל האמור בפסק הדין בה"פ (ירושלים) 1289/02 (עו"ד יצחק מולכו נ' אלון מוסאיוף (פורסם בנבו, 25.7.2006), סעיף 34 לפסק הדין) בהתייחס לדחיית טענת מתנגדי ההקדש כי בעניין לבנון, וכמוהו מקרים נוספים שבהם הכיר בית המשפט באישור הקדש כייסוד
--- סוף עמוד 47 ---
מחדש, המקדיש עצמו הופיע בפני בית הדין וייסד את ההקדש מחדש, ואילו במקרה שנדון שם בפסה"ד הנהנים הם שביקשו את אישור הצוואה:
"[...] אין אני מקבל טענה זו, שכן יש בכך לרוקן מתוכן כל אפשרות של אישור הקדש באמצעות צוואה במקרים בהם קיים פגם צורני בהקדשה, או לחילופין תיקון פגמים בהקדשה שניתנה בחיים, לאחר מותו של המקדיש. גישה זו סותרת את הכלל בדבר קיום אומד דעתו של המצווה.
חיזוק לגישה זו ניתן ללמוד מסעיף 2 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) (להלן: "פקודת בתי הדין"), המתייחס לווקפים בלתי מושלמים שנעשו בפני בית הדין המוסלמי הדתי לפני חקיקת דבר המלך. הסעיף הקנה שמונה עשר חודשים כדי לבחור באחת משתי האפשרויות: להמיר את ההקדש לצרכי צדקה (על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה), ואם לא המירו, יחול עליו הדין האישי של המקדיש. הסעיף קובע במפורש כי המרה כאמור יכולה להתבצע על ידי המקדיש של אותו וקף, ואם מת, על ידי האפוטרופוס על הוקף." (ההדגשות הוספו).
מאחר שהקדש דנן (וכמוהו הקדשות נוספים) כונן בפני בית הדין הרבני טרם הוחק חוק הנאמנות, תשל"ט–1979, אנו סבורים כי מדובר בהקדש שנוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי. והסמכות לדון בענייניו ובכל הנוגע ליצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש לרבות בשאלות הנוגעות בתוקפו ויצירתו, היא לבית הדין הרבני ולא לבית המשפט האזרחי.
ייסוד ההקדש בפני בית הדין הרבני על ידי האפוטרופוסים או בפניית יוצר ההקדש עצמו?
ב"כ היועץ המשפטי לממשלה ביקש לאבחן את המקרה שבפנינו מהאמור בעניין לבנון מאחר שבענייננו האפוטרופוסים הם שביקשו ליצור את ההקדש, ולא המקדיש עצמו, בשונה מעניין לבנון – שם הופיע המקדיש בעצמו בפני בית הדין וייסד את ההקדש מחדש.
אין אנו מקבלים טענה זו מאחר שהפסיקה (ההלכתית והאזרחית כאחד) הכירה בכינון מחדש של ההקדש גם במצבים שבהם המקדיש עצמו לא פנה בבקשה לכינון מחדש של ההקדש וגם לא נפל כל פגם בכינון הראשוני. נקבע כי די, כמו במקרה שלפנינו, בפניית אפוטרופוסי ההקדש אשר הכפיפו את ההקדש וקיבלו על עצמם את סמכותו של בית הדין הרבני לאחר שבית הדין בחן את אופי מטרות ההקדש, הראיות ואומד דעתו של יוצר ההקדש לכונן הקדש דתי, הגם שלא הופיע בפניו.