נכון הוא שהאפוטרופוסים הם אלה שהופיעו בפני בית הדין וביקשו לרשום את ההקדש ולתת לו תוקף חוקי כהקדש דתי ולמנות אותם כאפוטרופוסים. אולם אין בעובדה זו כדי לפגוע במעמדו של ההקדש ולשלול את סמכותו של בית הדין לדון בענייניו. נסביר את הדברים הן בראי המשפט העברי והן בראי המשפט האזרחי.
מר טוביה סלומון ומר שמריה אשכנזי היו פרנסי השכונה והיו רשומים בספרי מס רכוש עירוני של מושל מחוז ירושלים על החלקה של ההקדש. הם היו שלוחי תושבי השכונה שהקצו את המגרש לבית כנסת, ולאחר מכן מונו כאפוטרופוסים על ההקדש מכוח שטר ההקדש.
כאפוטרופוסי ההקדש ומנהליו, בכוחם היה לעשות פעולות משפטיות המזכות והמחייבות את שולחם. ובעניינו היה בכוחם של האפוטרופוסים להתייצב בפני בית הדין הרבני לרשום את ההקדש ולתת לו תוקף חוקי כהקדש דתי, לאחר שהציבו בפני בית הדין נתונים עובדתיים כי בית הכנסת שימש לייעודו בצורה רציפה מעת יסודו וכי הוכח לבית הדין כי אופיו של הנכס בתור הקדש איננו מוטל בספק.
גם מהעיון בפסיקה האזרחית אנו למדים כי קיימת אפשרות להכיר בכינון מחדש של הקדש גם במצבים שבהם יוצר ההקדש לא פנה בעצמו בבקשה לכונן מחדש את ההקדש ולא נפל כל פגם
--- סוף עמוד 48 ---
בכינון הראשוני של דבר, והמסקנה המתבקשת היא אחת ויחידה – הן מבחינת ההלכה והן בראי הפסיקה האזרחית – כי אפשר ליצור הקדש או לכונן מחדש הקדש נושן אף שלא בנוכחות המקדיש ואף להותיר בידי הנאמנים את קביעת מטרותיו של ההקדש.
כאסמכתה לדברינו נפנה לאמור בע"א 5444/95 (4) 811, עמ' 825–826). שם דן בית המשפט בנכסי הכנסייה וקבע כי יש בדרך שבה הלך בית הדין הכנסייתי משום יצירת הקדש מחדש אף על פי שיש אפשרות כי נכסי הכנסייה כוללים גם נכסים שהוקדשו לה בפני בית־הדין השרעי. ושם (כב' השופטת, כתוארה אז, בייניש, בעמוד 825):
"נוכח קביעת השופט קמא, אשר לא ראיתי יסוד להתערב בה, כי שלוש ההחלטות הנדונות נעשו בהתאם לדין הדתי, אכן מסורה הסמכות בעניינם לבית־הדין הדתי, ובלבד שההקדשות אכן נוסדו בפני בית־הדין של העדה, ועניינם של המערערים נוגע לניהול הפנימי של ההקדש." (ההדגשות הוספו).
ובהמשך:
"באשר לאותם הקדשות שהוכח כי בית־הדין הדתי הכריז עליהם, טוענים המערערים עוד, כי אין מדובר בהקדשות שנוצרו בפני בית־הדין הדתי של העדה, אלא בהקדשות מהתקופה העות'מאנית אשר נוצרו בפני בית־הדין השרעי כפי שהיה מקובל באותה תקופה, ומטעם זה, לפי הטענה, הסמכות לדון בכל הנוגע להם אינה לבית־הדין הדתי של העדה."