משקבענו כי ההקדש נוסד על ידי בית הדין הרבני בשנת תש"ב (1942), אין חולק ששטר הקדש זה קדם בשנתיים ימים להחלטת בית המשפט המחוזי למנות נאמנים להקדש. ממילא לא הייתה אפשרות וסמכות לנאמני ההקדש לפנות לבית המשפט בעניין זה, והפנייה הייתה בלתי חוקית ושלא בידיעת בית הדין הרבני.
ברי הוא כי פעולות בלתי חוקיות אלו אין בכוחן להפקיע את הסמכויות החוקיות של בית הדין בנוגע לניהולו הפנימי של ההקדש, לרבות מינוי נאמנים מטעמו לפי שיקול דעתו.
מאחר שההקדש הציבורי שנרשם לפי החלטת בית המשפט המחוזי המנדטורי מיום 15.3.1944 בתיק 58/44 נעשה שלא כחוק ובחוסר סמכות, הרי משבחינה חוקית טהורה הוא בטל מעיקרו.
כלל ידוע הוא שכל פסק דין אשר ניתן על ידי בית המשפט או בית דין בעניין אשר אינו במסגרת סמכותו העניינית – בטל מעיקרו, ומשמעות הדבר היא כי אין לו כל תוקף משפטי וקביעותיו העובדתיות אינן מחייבות (ראו: ע"א 255/89 פרדו נ' מ"י, פ"ד מו(5) 641).
בסעיף 6 לפסק הדין בע"פ 476/78, 560/78, 31/79 (ביטון נ' מדינת ישראל) [פורסם בנבו] נאמר:
"כלל גדול הוא, כי מקום בו נוטל בית משפט סמכות שאינה קנויה על פי דין, החלטתו היא כאין וכאפס ובטלה מעיקרה, וכל אימת שיידרשו לביצועו של פסק הדין, תהיה כל רשות שיפוטית מוסמכת להצהיר על בטלותו, כל בית משפט שלפניו תועלה טענת הבטלות בשל העדר סמכות, יהיה חייב לדון בה ויהיה עליו להתעלם מן ההחלטה אשר כמוה כאין וכאפס".
ובע"א 680/84 (אלי שני נ' יעל שני, פ"ד לט (2) 444, בעמ' 447) בסעיף 6 לפסק הדין של בית המשפט העליון נאמר:
--- סוף עמוד 55 ---
"צו שניתן מחוסר סמכות, הוא בטל מעיקרו. לא הייתה מניעה, לכן, שבית המשפט המחוזי יתקוף אותו בעקיפין. צו כזה אין צורך לתקפו בהתקפה ישירה בבג"ץ".
וכן בספרה של ד"ר נינה זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי" (עמ' 201) נאמר:
"הכלל הוא שרק פסק דין סופי שנתן בית משפט בסמכות כדין, יכול להוות מעשה בית דין. כאשר היה בית המשפט חסר סמכות לפסוק בתובענה שהובאה לפניו, בטל פסק הדין מעיקרא ואין בכוחו למנוע התדיינות נוספת בין בעלי הדין בגין אותה עילת תביעה או בשל אותה פלוגתא".
זאת ועוד, אף שמר חיים צבי גרינברג הגיש הבקשה לבית המשפט המחוזי המנדטורי להכרזת קרקעות בית הכנסת בתור הקדש צדקה, וכמשיבים הופיעו ה"ה אשכנזי וסלמון גבאי ההקדש, דעתנו היא שאין הסכמת צדדים אלה להקנות סמכות לבית המשפט מועילה דבר, שכן צדדים לדיון אינם יכולים להתנות על קיום סמכות עניינית וההסכם ביניהם אינו תופס (ראו: בג"ץ 507/85 תמימי נ' שר הביטחון, פ"ד מ(2) 505).