שטר ההקדש הדתי מיום כ"ד תמוז תש"ב (9.7.1942) – ללא תנאי חזרה או ביטול
כחוזק וראיה לאמור לעיל נציין כי משטר ההקדש שנעשה בפני בית הדין הרבני בשנת 1942 עולה כי המקדישים – האפוטרופוסים ה"ה סלומון ואשכנזי – לא הותירו בידם את האפשרות לשנות את תנאי ההקדש או לבטלו. לפיכך לא הייתה להם אפשרות להקדיש שוב את הנכס במועד מאוחר יותר (בשנת 1944) כהקדש ציבורי בפני בית המשפט המחוזי – לא זו בלבד על פי הדין הדתי שעל פיו נוצר ההקדש אלא אף אליבא דחוק הנאמנות (לו היה זה קיים באותה עת ולו חל על הקדש זה).
סעיף 18(ב) לחוק הנאמנות קובע כי:
"אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו, לגרוע מנכסיו או לבטלו, אלא אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש או שבאו על כך הסכמת הנהנים או אישור בית המשפט."
הרציונל העומד מאחורי סעיף זה הוא הוא העומד גם מאחורי האמור בדברינו, ולמותר להבהיר כי בענייננו מתחייב לא אישורו של בית המשפט אלא של בית הדין. כללו של דבר: לאחר תחילת ההקדש ובהינתן שהמקדיש לא שייר לעצמו זכות זו – אין המקדיש יכול לשנותו אלא בהסכמת הנהנים או אישור הערכאה שאליה כפוף ההקדש.
תוקפו של ההקדש, יצירתו והנהלתו הפנימית בסמכותו של בית הדין הרבני
לקראת סיומו של מסע זה ולמען הסר כל ספק, יצוין כי אין מקום לתמוה על כך שבית הדין דן ומנהל הליכים משפטיים בעניין ההקדש מושא ערעור זה בו בשעה שמועלות טענות לכאורה, המעוררות שאלה אם קיים הקדש דתי כלל, שכן ברור הוא לבית הדין שמבחינה משפטית דיון בתוקפו וביצירתו של ההקדש הוא בסמכותו הבלעדית של בית הדין הרבני.
בהקשר זה יצוין כי בית המשפט בעניין עו"ד מולכו הכריע כבר, כי תוקפו של הקדש הוא עניין הנוגע ליצירתו או הנהלתו הפנימית.
וראו ציטוט דברי בית המשפט בסעיף 29 לפסק דין הנ"ל:
"השאלה היא, האם תוקפו של הקדש הוא עניין הנוגע ליצירתו או הנהלתו הפנימית, ונראה כי התשובה לכך היא חיובית. אם הקדש נוצר לפני בית דין דתי לפי דין דתי, שאלות הנובעות מיצירתו יידונו בפני בית הדין הדתי, גם אם הן מתעוררות לאחר קיומו של ההקדש. לעניין זה ר' ה"פ (נצרת) 531/97 הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון באמצעות האפוטרופסים נ' רשם ההקדשות ואח', [פורסם בנבו] תק-מח 2005 (4) 661, 665, בו נדונה בקשה להצהיר על
--- סוף עמוד 59 ---
קיומו של הקדש על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. בית המשפט קבע כי ככל שמדובר בהקדש שנוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי, הסמכות להצהרה על קיומו של הקדש נתונה לבית הדין הדתי. הטוען לסמכותו של בית הדין הרבני צריך להוכיח כי ההקדש נוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי. כך למשל, בעניין בורוכוב בחן בית המשפט האם נשיאות הרבנות הראשית לישראל שימשה בית דין רבני באותה תקופה (פסק דין בורוכוב, בעמ' 3170)."