הערה: הדגשת יסוד התמורה ועוד ככזו ששולמה במלואה – הנה שלי (י.פ).
ראה גם פסק דינו של השופט מצא בע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן פ"ד נז(5) 49 . גם באותו מקרה עלתה השאלה של עסקאות נוגדות ביחס לעסקה במקרקעין שקדמה לחוק המקרקעין. באותו מקרה המערערת (ובעלה) רכשו דירה מבעלה המנוח של המשיבה בשנת 1963. ההעברה לא נרשמה. לאחר שנפטר המוכר נרשמו הזכויות בדירה על שם המשיבה. מסקנת בית המשפט העליון היתה שבפועל, זכותה של המערערת הנה זכות שביושר תקפה, בין אם יראו בזכות שביושר זכות במקרקעין עליה חל חוק המקרקעין ובין אם לאו. כך נומקו הדברים בסע' 8 ו 9 של פסק הדין, מתוך ניתוח של הלכת אהרונוב:
" 8. זכותה של המערערת בדירה היא "זכות קניין שביושר" (ראו: מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות-שביושר במשפט הישראלי – המשפט בעקבות המציאות" [32]). זכות זו צמחה למערערת מכוח התחייבותו של תורג'מן להעביר את הדירה לבעלותה. לזכות זו ניתן משנה תוקף, משקיימו המערערת ובעלה המנוח את מלוא חיוביהם על-פי ההסכם; קיבלו ייפוי-כוח בלתי חוזר להעברת הבעלות על שמם; קיבלו לידיהם את החזקה בדירה ונהגו בדירה מנהג בעלים משך עשרות שנים ללא כל עוררין מצד תורג'מן והמשיבה. עיסקתם של הצדדים הייתה עיסקה "כמעט-מושלמת" (השוו ע"א 5628/99 מרקין נ' יורשת המנוח יהודה משה ז"ל [2], בעמ' 22). בהתקיים מצב דברים
--- סוף עמוד 19 ---
כזה רק נימוקים כבדי משקל במיוחד עשויים להצדיק לשלול מן המערערת את זכותה להשלים את העיסקה ולהירשם כבעלת הדירה.
כלום זכותה-שביושר של המערערת בדירה היא "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין? במשך שנים רבות – מאז פסיקתה של הילכת בוקר (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ [3]) – שלטה הדעה כי מאז כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (ביום 1.1.1970) זכותו של מי שהתחייבו להעביר לו זכות קניין במקרקעין הינה זכות חוזית-אובליגטורית גרדא, שאינה מוכרת על-ידי חוק המקרקעין. דעה זו התבססה בעיקר על סעיף 161 לחוק המקרקעין, שעניינו ב"שלילת זכויות שביושר", והקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". יצוין כי דעה זו, אף שלעתים עודנה מושמעת, שוב אינה מקובלת כבעבר. רווחת יותר כיום היא הדעה – שלה היו שותפים רוב שופטי ההרכב המורחב בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (להלן – פרשת אהרונוב [4]) – כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות-שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין-קניינית", שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין (שעניינו בעיסקאות נוגדות), ועל-כן סעיף 161 איננו שולל אותה. בפרשת אהרונוב [4] הוסבר כי סעיף 161 אמנם שלל את הזכות-שביושר, שמקורה היה בדין האנגלי, ואשר אומצה במשפטנו טרם חקיקתו של חוק המקרקעין, ואולם סעיף 161 לא שלל את קיומה של זכות-שביושר "תוצרת הארץ", הצומחת מדיני העיסקאות הנוגדות. כדברי הנשיא ברק, שעמו הסכימו רוב שופטי ההרכב: