"...עניין לנו בהסדר ישראלי עצמאי. ניתן לקבל השראה פרשנית מהמשפט המשווה, אך אין לשעבד את הזכות שביושר הישראלית לאלו של המשפט האנגלי או האמריקני. יש ליתן מלוא התוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, אשר שלל את המשך תחולתן בישראל של הזכויות שביושר האנגליות. יש לאפשר לקניין שביושר תוצרת הארץ להתפתח כדין ישראלי עצמאי. זהו נטע ישראלי בקרקע ישראלית. עליו להצמיח פירוש ישראלי. עליו להתאים עצמו לשדה המשפט הישראלי. שדה זה הוא מורכב ושונה משדות זרים. די באזכור הערת האזהרה היוצרת בעיות שאחרים לא ידעון. עלינו לנווט את דיני היושר שלנו על-פי מכלול השיטה הישראלית" (שם [4], בעמ' 251-250).
ולהלן:
"...מדיני העיסקאות הנוגדות עולים הסדרים נורמטיביים שיש להם השלכה מעבר לדיני העיסקאות הנוגדות. דיני העיסקאות הנוגדות קובעים הסדר, שיש לו השלכות רוחב בכל שדה הקניין.
אכן, מדיני העיסקאות הנוגדות אנו למדים כי התחייבות להקניית זכות בנכס מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. התחייבות להקניית נכס חדלה מלהיות התחייבות אובליגטורית גרידא. היא התחייבות אובליגטורית המצמיחה זכות מעין-קניינית" (שם [4], בעמ' 252).
ובהמשך:
"מסקנתי הינה כי עיסקה למכר (מקרקעין או מיטלטלין) מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. זכות זו היא מעין זכות קניין... לאור גישתי, אין בהוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין כדי לבטל את הזכויות שביושר של הקונה, עד כמה שזכויות שביושר אלה מתבססות על הדינים הישראליים בדבר עיסקאות נוגדות ולא על הדין האנגלי שאכן בוטל" (שם [4], בעמ' 254).
יצוין כי הדיון בפרשת אהרונוב [4] עסק בסיטואציה של תחרות בין קונה בלתי רשום לבין נושה של המוכר, והנשיא הבהיר כי דבריו מכוונים לסיטואציה זו, ולא ל"...[]שאלה הכללית מהי זכותו של קונה בהתחייבות למכר מקרקעין או מיטלטלין לכל דבר ועניין – האם זו זכות אובליגטורית או
--- סוף עמוד 20 ---
זכות קניינית או מעין-קניינית בכל הקשר?" (שם [4], בעמ' 241). ואולם עיקרי הנמקתו לעניין אופייה של הזכות-שביושר שנוצרה בפרשת אהרונוב [4] יפים גם למקרה שלפנינו.
9. זכותה של המערערת בדירה היא זכות-שביושר תקפה בין שנראה בזכות-שביושר "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין – כעולה מפרשת אהרונוב [4] – ובין שלאו. הטעם לכך הוא כי זכות זו נוצרה בשנים 1964-1963, דהיינו טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין. סעיף 166 לחוק המקרקעין קובע: