למצער יש לומר שבמצב עניינים זה ניגף מי שנטל השכנוע רובץ לפתחו, היינו המבקש, שעליו הנטל להפריך מסקנה הגיונית זו של ויתור מפורש (גם אם נלמדת מסקנה זו כענין שבהגיון ובאין ראיה פוזיטיבית שנשמרה בחלוף השנים, עדיין אין מדובר בספקולציה גרידא לאור סקירת המחלוקת שבכתובים); ומכל מקום להמחיש שהמקרקעין נרשמו שלא כדין ע"ש העיריה.
ראה למשל פסה"ד מיום 14.8.12 שבע"א 7123/10 תחנת דלק ראש פינה נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ: גם באותו מקרה היה מצב של חסר ראייתי מחמת חלוף השנים, כאשר תואר בפסה"ד שאף היו שם אי התאמות במסמכים. השאלה שנידונה שם היתה האם ניתן להסיק שהיתה בזמנו הסכמה לחידוש זכות חכירה של המערערת שם ל 49 שנים נוספות, על דרך מתן אופציה. גם שם דובר בעסקה שנערכה בטרם נחקק חוק המקרקעין. היינו לא חלה דרישת הכתב המהותית של סע' 8 לחוק המקרקעין, והדברים נבחנו בפריזמה של סע' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, שדרישת הכתב שהוא מציב הנה ראייתית ולא מהותית. להבדיל מהמצב שם שעניינו בשאלה "היה או לא היה", בענייננו יש לקבוע כאמור שניתנו גם ניתנו על ידי פיק"א התחייבויות נוגדות להעברת המקרקעין (בלא תמורה), ואף בהסכמים כתובים, הן לעיריה והן לאגודת בית הכנסת.
--- סוף עמוד 25 ---
יש כאמור שאלות מה מעמד ההתחייבויות והאם מקימות הן זכויות שביושר, ומה לאשורה ההתחייבות הראשונה בזמן; אך התחייבויות נוגדות היו. אלא שהצד השווה לענייננו הנו שהחסר הראייתי שנבע מהיעדר יכולת להעיד הנפשות הפועלות בחלוף שנים, הוטל לפתחו של הנושא בנטל השכנוע; גם משעה שלא נזקף לחובתו היעדר היכולת להעיד את הגורמים הרלבנטים: סע' 12 סיפא של פסה"ד הנ"ל.
14. הפועל היוצא מכל המקובץ: המבקש לא הרים הנטל ולא המחיש שהבעלות במקרקעין אינה לאשורה של העיריה. משלא הורם הנטל בשאלת הבעלות יש לקבוע שהצו הוצא אפוא על ידי הזכאי בדין להוציאו ("הממונה" כהגדרתו בחוק).
המבקש כאמור נחשב כמחזיק במקרקעין לצורך החוק, מכוח הסכמתו שקבלה תוקף של החלטה בערעור. יצוין כי חרף זאת, חלק מסיכומי המערער נוגעים בפועל ליסוד החזקה ושאלת התאמת ההליך, להבדיל מיסוד החזקה כדין או הבעלות. כאמור, אין בכוונתי לשוב ולדוש בעניינים שכבר הוכרעו מכוח הסכמת הצדדים בערעור. כך למשל, טוען המבקש כי הצו תיאורטי וכי הוא נוגע לניהול ביהכ"נ (זמני תפילות, ניהול מניינים), וכי לא ניתן יהא הרי לסלק מתפלל זה או אחר. לסוגיות אלו התייחסתי עת שקבעתי בפסה"ד שבוטל כי לשיטתי אין לראות בפעולות המבקש משום החזקה, וכי ממילא הסעד המבוקש אינו סילוק יד לאשורו, ולכן אין לתן סעד שזה משמעותו. בין אם טעיתי ובין אם צדקתי, גם זה בפועל חלק מיסוד התאמת החוק וההליך לסעד המבוקש לאשורו. משעה שבוטל פסק הדין שניתן והוכרע בהסכמה כי המבקש אכן מחזיק לצורך החוק, ואף ההליך שלפי החוק לסילוק פולשים הנו ההליך המתאים, אין לרוקן מתוכן אותה הסכמה שקבלה תוקף מחייב של החלטה, על דרך ניסוח מחדש של אותן סוגיות עצמן. יש להבדיל בין השאלה אם דין הצו לבטלות או אם תקף הוא, לבין השאלה מה תוכנו ומה יכולה העיריה להשיג באמצעותו. בגדרו של ההליך כאן, לפי סע' 5ב לחוק, אמור ביהמ"ש לתן מענה רק בשאלה הראשונה ולא עוד.