מכאן אגש אפוא לסוגיה האחרונה שנותרה לבירור היינו היות החזקה של המבקש במקרקעי בית הכנסת, כמקרקעי ציבור, משום חזקה כדין.
חזקה כדין?
15. אף כאן כאמור, המבקש הוא הנושא בנטל. הוא משתית יהבו על היות מקרקעי בית הכנסת משום מקרקעי הקדש, ועל ההסכם שנחתם בינו לבין המשיבה 2, גלגולה של העמותה, מכוחו נמסרה לו כביכול החזקה על ידי המשיבה 2 שהיתה בעלת זכות החזקה מכוח הקדש. העיריה בסיכומיה לא התייחסה כלל לסוגיית ההסכם או המכתב מ 1940, או לסוגיית ההקדש מועד היווצרותו ונפקותו (למעט אזכור הקביעה בהסכם מול פיק"א, בדבר הקדשת המקרקעין לצרכי בית כנסת מרכזי בחיפה).
זאת חרף העובדה שמדובר היה בטענה ידועה, אף מרכזית של המבקש, שעורר הוא אף בסבב הדיוני הקודם (כאמור לאור מסקנותי בשאלת החזקה והתאמת ההליך לא נדרשתי להכרעות לגופן בנושא ההקדש ותוקף ההסכם שבין המבקש למשיבה 2, שהדיון בהם מקומו בנושא החזקה כדין). וחרף
--- סוף עמוד 26 ---
העובדה שמהחלטותי לאחר השבת התיק עלה ברורות שהשאלות שנותרו לדיון הן נושא הבעלות ונושא החזקה כדין, ולא מה שכבר הוכרע בערעור (ראה החלטות מיום 5.5.11, 30.12.10 וההחלטה
מ 5.5.10 שצוטטה לעיל). אין בכך כמובן כדי לפטור מבדיקה של דיוק טענות המבקש.
ראשית ועל מנת לסלק מכשול אפשרי, בע"א 6613/06 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת נ' תומר שמעון (פס"ד מיום 16.6.08) והדיון הנוסף ב דנ"א 6693/08, הוכרה האפשרות המעשית שביהמ"ש יכיר אינצינדנטלית בקיום הקדש-למעשה, משעה שההכרעה בכך דרושה אגבית לצורך הכרעה בענין שבסמכותו. בכך שינה ביהמ"ש העליון מקביעה שבעבר, לפיה לא מוסמך בית המשפט להצהיר על קיום הקדש לפי סע' 17(ג) לחוק הנאמנות, שלא בהליך נפרד שננקט על ידי מי שמבקש שיוצהר על קיום ההקדש. ראה דברי הנשיאה ביניש בדנ"א 6693/08 (החלטה מיום 19.1.09). וראה גם ההכרעה בגלגולו הראשון של אותו סכסוך בבית המשפט העליון (ע"א 6406/03).
16. יובהר אפוא כבר בראשית הדיון בשאלת החזקה כדין: לצורך ההליך שבפני יש לקבל שעסקינן אכן בהקדש תקף. כך, מכמה טעמים מצטברים.
א. ראשית, לגוף הענין, הוכח שאכן יש הקדש. אצטט להלן סע' 10 של פסה"ד שבע"א 6613/10 הנ"ל:
"סעיף 17(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות) קובע:
'יצירה ותחילה של הקדש
17. (א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן - הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה - כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה: