ב. שנית, למרות שהמבקש עורר טענת ההקדש, ואף כטענה מרכזית מטעמו, ולא רק בשלב הסיכומים, לא חלקה העיריה (או מי מהצדדים האחרים), לא התכחשה לכך בשום שלב, ולא התיימרה לטעון שלא התקיימו התנאים להקדש המקרקעין. כך אף בסיכומיה , לאחר שהוגשו סיכומי המבקש.
ג. שלישית אף לו באה מחלוקת בענין זה, בחוזה בין פיק"א לבין העיריה מ 1967 (מסמך 27) בפירוש נטלה העיריה על עצמה התחייבות להתייחס למקרקעי המריבה כאל הקדש לצורך ניהול בית כנסת. העיריה אינה בגדר מתדיין "פרטי" מן השורה אלא רשות ציבורית, החבה בחובת תום לב מוגברת מכוח המשפט הפרטי והמנהלי כאחד.
לטעמי בכל מקרה מנועה ומושתקת כיום העיריה להתכחש לאותה התחייבות שנטלה על עצמה, להתייחס למקרקעין כאל הקדש למטרת ניהול בית כנסת; הסכמה שמכוחה זכתה בכלל שיועברו לבעלותה מקרקעי המריבה על ידי פיק"א, ועוד בלא תמורה ובניגוד להתחייבות מתחרה שבהסכם כתוב מול האגודה. אין לאפשר אפוא כיום לעיריה להתכחש להיותם של מקרקעי המריבה בבחינת הקדש לצורך ניהול בית כנסת. כך בין מכוח עקרון תום הלב, ובין מכוח דוקטרינת ההשתק (המכונה לעתים מניעות). ההשתק יכול שיחול לעתים אף ביחס לאדם פרטי (ע"א 815/81 כליפא נ' שאול פ"ד לו(3) 78); ומקל וחומר כאשר ברשות עסקינן, שכאמור חובת ההגינות שלה עולה על חובת תום הלב של המתקשר הפרטי (ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(4)28, 45 ; בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד מז(3) 853) .
--- סוף עמוד 28 ---
נאמרים הדברים כאמור לא מחמת שהעיריה עוררה בפועל מחלוקת בענין זה, אלא לצורך שלימות התמונה, וכדי לבאר הקביעה שלצורך ההליך שבפני מן הדין היה לקבוע בכל מקרה שמדובר בהקדש תקף.
17. אם כן הקדש – יש. אימתי נוצר , מיהו נאמן ההקדש, מה הדין שחל על ההקדש?
א. שאלת מועד היווצרות ההקדש כרוכה בטבורה באיתור הזהות של נאמן אותו הקדש. אם נוצר ההקדש רק בהסכם מול העיריה מ 1967 (מסמך 27) הרי שממילא ניגף המבקש, שכן באותו הסכם לא זו בלבד שהוקנו המקרקעין לעיריה, אלא אף סוכם על ועד מנהל שימונה על ידי משרד הדתות והעיריה והוא שינהל את בית הכנסת. אותו ועד לא נבחר עד היום (ובהיעדרו ועד שימונה היתה העיריה כנראה אמורה להיות הנאמן, הכל ככל שזה אכן מועד היווצרות ההקדש); אך מכל מקום, אין בהסכם אזכור ולו ברמז לכך שהאגודה היא שתהא הנאמן או שתנהל את בית הכנסת. לא זו אף זו, כפי שיפורט ב 1967 ועוד קודם גמלה ההחלטה אצל פיק"א שהאגודה לא תהא הנאמן שינהל את בית הכנסת. הדבר עולה אף ממכתב מסמך 52 בא כוחה מיום 16.2.58, המפנה לכך שוועד בית הכנסת מילא יעודו, וניהול בית הכנסת יצטרך להתבצע בידי ועד שיבחר בידי המתפללים, באישור הצדדים הנוגעים לדבר. ממילא אם האגודה לא נותרה הנאמן בהקדש, לא יכול המבקש להיבנות מכוח הסכם שחתם עמה, כפי הילוכו (ראה להלן).