ד. כאשר חל סע' 41 לחוק הנאמנות עשוי הוא להוציא באופן מלא או חלקי תחולת חוק הנאמנות ביחס להקדש. אך כאמור , ממילא אין תחולה לסע' 41 הנ"ל בענייננו (על שני חלקיו, היינו גם ס"ק (ב) שלו לא חל: לא הוצגו נתונים או מסמכים המאפשרים לקבוע מעורבות של ההסתדרות הציונית, הסוכנות היהודית, קק"ל או קרן היסוד ביצירת ההקדש).
ה. עוד כעולה מאותו מאמר, הדרך השניה לייסד הקדש בתקופת המנדט היתה לרשום הקדשה לצרכי צדקה בפני ביהמ"ש המחוזי על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה משנת 1924. כמו כן חוקקו הבריטים את פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט), חא"י כרך א' עמ' (ע) 134.
פקודה אחרונה זו לא נוגעת לענייננו הואיל ושוב, מדובר בה בווקפים לא מוסלמיים שנוסדו לפני בתי הדין השרעיים ובשאלה מי ידון בעניינם בתקופת השלטון הבריטי בארץ. ההקדש בענייננו כאמור אינו כזה שנוסד לפני בי"ד שרעי (או בי"ד דתי בכלל).
ו. נראה כי על ההקדש בענייננו, בהיעדר דין אחר, יש להחיל הוראות פקודת ההקדשות לצרכי צדקה מ 1924, וזאת עד תחילת תוקפו של חוק הנאמנות מ 1979; ומאז את הוראות חוק הנאמנות:
חוק הנאמנות קבע כאמור בסע' 17(ג) שניתן להכיר בהקדש - למעשה דוגמת ענייננו, שנוצר לפני תחילת החוק, אף בלא כתב הקדש. עד חקיקת חוק הנאמנות היתה בתוקף פקודת ההקדשות לצרכי צדקה מ 1924. כאמור אותה פקודה יצאה אמנם בסע' 3 שלה מנקודת מוצא שדרך המלך ליצירת הקדש הנו כתב הקדש מאושר נוטריונית (זו גם דרך המלך בחוק הנאמנות); אולם סע' 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה הכיר גם הוא בקיומם של הקדשים למעשה, בלא כתב הקדש, ובאפשרות להכריז עליהם ככאלה. סע' זה כפי שצוין, הוא גלגולו הקודם של סע' 17(ג) לחוק הנאמנות.
סע' 44(א) לחוק הנאמנות קבע כי הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק הנאמנות לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה, יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק הנאמנות מרגע תחילתו. משעה שחוק הנאמנות עצמו יצר בסע' 17(ג) דרך להכרה משפטית (ואף אינצינדנטלית) בהקדש – למעשה הקיים משכבר, אף בלא כתב הקדש, ברור שכוונת חוק הנאמנות היתה להחיל עצמו אף על הקדשים כאלה; שהאפשרות להכיר בהם היתה קיימת כאמור גם בפקודת ההקדשות האמורה. כך, גם אם לא התבקש בטרם חוק הנאמנות שביהמ"ש יעשה שימוש בסמכותו ויכריז על קיום הקדש.
--- סוף עמוד 30 ---
המועד בו נדונה בערכאות השאלה אם יש להכריז על הקדש כזה, ולו אינצינדנטלית, הנו מועד מקרי. גם אם לא התבקשה הכרזה כאמור בטרם תחילת תוקפו של חוק הנאמנות, הרי משעה שמוכר הקדש כזה מכוח סע' 17(ג) לחוק הנאמנות, הרי הדין שחל על אותו הקדש עד לתחילתו של חוק הנאמנות הנו פקודת ההקדשות לצרכי צדקה; שכן פקודה זו הכירה אף היא באפשרות קיומו של הקדש שכזה (משעה שהכירה באפשרות להכריז עליו) והתיימרה אפוא להחיל עליו הוראותיה. ומרגע תחילת תוקפו של חוק הנאמנות – יחולו לפיכך על הקדש כזה הוראות חוק הנאמנות מכוח סע' 44(א) הנ"ל. הדבר אף עולה בקנה אחד עם ביטול פקודת ההקדשות לצרכי צדקה בסע' 45 של חוק הנאמנות. לא נראה שהיתה כוונה של המחוקק להותיר ואקום בדין. היינו כוונת סע' 44(א) לחוק הנאמנות היתה להחיל את חוק הנאמנות על כל ההקדשים שפעלו תחת המשטר הנורמטיבי של פקודת ההקדשות, שהיה שריר עד לחקיקת חוק הנאמנות: בין אם מדובר בהקדשים שמכוח כתב הקדש, ובין אם מדובר בהקדש – שלמעשה, מרגע שהכיר ה אף הפקודה בהקדש שכזה, כמו גם חוק הנאמנות שהחליף אותה.