18. בענייננו יוצרת ההקדש היא פיק"א. הנהנה הוא ציבור המתפללים בבית הכנסת. ואם תאמר כי מדובר בציבור לא מסוים, אין הדבר מעלה או מוריד.
שכן ההקדש הוא סוג של נאמנות, ונאמנות הנה זיקה לנכס לפיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בנכס לטובת נהנה או "למטרה אחרת". עקרון זה מצא ביטויו בסע' 1 לחוק הנאמנות, אך לא נולד עם החוק הנ"ל. התוצאה לא משתנה בין אם נגדיר הנאמנות בענייננו כהחזקה ופעולה במקרקעין לטובת נהנה שהנו ציבור מתפללי בית הכנסת, ובין כהחזקת המקרקעין ופעולות בהן לטובת המטרה של ניהול בית כנסת. בשתי החלופות השאלה העיקרית הנצרכת למענה בהקשרנו היא מיהו הנאמן, הזכאי להחזיק בנכס.
באין מינוי נאמן – לא תקום נאמנות (פסקה 4 של פסה"ד בעא 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ''ד מד(2) 476).
אם לשיטת המבקש נלך – הנאמן הוא אגודת בית הכנסת שהמשיבה 2 הנה גלגולה (אגודה עותמנית במקורה, שנרשמה אח"כ כעמותה ברשם העמותות). ראה עמ' 5 לסיכומיו. בענין זה הדין עמו.
פי"קא, כאשר הקדישה לראשונה המקרקעין, התכוונה להעביר את המקרקעין לידי האגודה על מנת שזו תחזיק ותנהל את בית הכנסת. אין ספק שמינתה את האגודה כנאמן באותה הקדשה שלמעשה. כך גם אם לא נעשה שימוש בטרמינלוגיה של נאמנות או הקדש. במכתבו של עו"ד סלומון לפיק"א ציין הוא שמדובר למעשה בהקדש. האגודה החזיקה מאז ברצף בבית הכנסת וניהלה אותו מאז שנות השלושים של המאה הקודמת מאז שהלך ונבנה בשלבים, לאורך השנים. אין לומר אפוא שניתן לשקול קונסטרוקציה לפיה ההקדש כלה ובטל מן העולם לפני 1967, ומשכך חופשיה היתה פיק"א להקדיש המקרקעין מחדש עם נאמן אחר.
אף העיריה כאמור לא חלקה בהליך שבפני על זכותה של האגודה להחזיק ולנהל את בית הכנסת לטובת הציבור כולו. בפועל משתמעת אף מעמדתה זו הכרה במעמד האגודה כנאמן, שכן אם אינה הנאמן לצורך ההקדש, מהיכן באה לה זכותה זו? האגודה אינה בבחינת שלוח של העיריה, ולא
--- סוף עמוד 31 ---
האגודה אף לא העיריה טענו שהאגודה היא בבחינת ברת רשות במקרקעין, מכוח רשות של העיריה. משעה שמדובר בהקדש, זו גם קונסטרוקציה משפטית סבירה פחות (בדרך זו של מחזיק מכוח הקדש ולא מכוח רשיון במקרקעין, הלך ביהמ"ש העליון בפרשת נאמני ההקדשות, משעה שנמצא ונקבע שההקדש הנה הקונסטרוקציה המשפטית הסבירה יותר ולכן אין להיזקק לסוגית הרישיון במקרקעין. וגם בענייננו יפים הדברים וישימים. והרי החזקה מכוח היות המחזיק נאמן מכוח הקדש שונה מיחס משפטי של החזקה מכוח רישיון במקרקעין). וקשה להלום שהמבקש ייחשב כמחזיק מחד, אם האגודה עצמה אינה בגדר מחזיק בין במשותף עמו בין לפניו. הערייה טענה כאמור שהאגודה מחזיקה כדין בבית הכנסת. אם כן מכוח מה, אם אין היא שלוחה של העיריה, לא ברת רשות ולא שוכרת של העיריה, מאז שעברו המקרקעין לבעלות האחרונה? מכל מקום, אף בלעדי הסכמת העיריה יש לקבוע שהאגודה מונתה כנאמן ההקדש על ידי יוצרת ההקדש היא פיק"א.