אין ספק שהעיריה בענייננו היתה ערה לנושא ההקדש ולהיותה של האגודה מחזיקה בבית הכנסת ומנהלת אותו מזה שנים, ואף לתביעת הבעלות שלה (למחלוקת מלומדים קודמת ששררה בשאלה האם מחייב חוק הנאמנות הקניה קניינית של נכסי הנאמנות לנאמן, היינו בעלות דוקא, או שמא די בזיקה אחרת של הנאמן לנכס (לענייננו – חזקה) עיין גם בהפ (י-ם) 288/95 בורלא יוסף ואח' נ' נופית, ים אילת ניהול 1988 בע"מ).
אולם להבדיל מאותו ענין, המבקש לא יוכל להיבנות מאותה הלכה, אף משהוכר כהילוכו שבהקדש תקף עסקינן, וכי האגודה (המשיבה 2) הנה הנאמן. הטעם לכך נוגע לתוקף ההסכם שבינו לבין המשיבה 2.
ג. במקרה שנדון בפרשת נאמני ההקדשות היו המערערים נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בצפת ובמירון, וטענו טענה שהתקבלה עובדתית שבעלים הסטורי של החלקה, הרב ענתבי, הקדיש אותה לצרכי בית כנסת. ומאז מזה 70 שנה הם כנאמנים נוהגים בחלקה מנהג בעלים ומנהלים בה
--- סוף עמוד 37 ---
את בית הכנסת. ואילו המשיב באותה פרשה היה בעליה של החלקה שרכש אותה מיורש (נין) של הרב ענתבי. משהתקבלה עמדתם של המערערים שהם נאמני ההקדש שלמעשה, נדחתה תביעת סילוק היד של המשיב. כך מבלי כמובן שתפגע זכות הבעלות שלו. שכן זכות הבעלות היתה כפופה כאמור לזכות החזקה של המערערים שם כנאמני ההקדש. באותה פרשה נשמרה לאורך השנים הבעלות בידיו של יוצר ההקדש ויורשיו אחריו, שאף הם לא חלקו על קיום ההקדש. רק משעה שנמכרה החלקה לבעלים חדש בחלוף 70 שנה התעוררה הבעיה.
המקרה שלנו אכן דומה: פיק"א הקדישה את המקרקעין לצורך הקמת וניהול בית הכנסת , כאשר האגודה הנה הנאמן, ומדובר כאמור בהקדש שנוצר בנקודת זמן שבין 1924 ל 1940. מאז הוסיפה האגודה והחזיקה במקרקעין כנאמנת ההקדש, ולא חל שינוי משפטי תקף בענין זה, אף לא שינוי אמפירי. הבעלות במקרקעין לעומת זאת, עברה מאת יוצרת ההקדש לעיריה בסוף שנות הששים.
23. א. אלא מה?: האגודה (כיום המשיבה 2) היא אכן נאמן ההקדש, שמחזיקה ומנהלת עשרות בשנים את בית הכנסת מכוח תפקידה זה. אך אין היא יכולה ככזו להעביר לאחר את הנאמנות, במהלך חד צדדי. היינו לא יכול המבקש להיכנס בנעלי המשיבה 2 כשיטתו, כמחזיק ונאמן, מכוח אותו הסכם שחתם אתה. אף אין לה כשירות בדין, כנאמן, למנות נאמן נוסף. בעקרון, זהו כאמור כוחו של יוצר ההקדש. אלא אם נמצא בכתב ההקדש או בתנאיו של ההקדש-למעשה (לא נמצא ולא הומחש בענייננו ראה להלן) הסמכה כזו של הנאמן.