.6ראשית טוענת המערערת לפנינו, שבית המשפט אשר מוסמך היה לדון בתביעה שהגישה המשיבה הינו בית הדין הרבני, שלו הוקנתה סמכות שיפוט ייחודית בנושא.
את שאלת הסמכות יש לבדוק לאור מערכת הדינים החלה על ההקדש נושא ערעור זה. לעניין זה קובעת השופטת המלומדת בעמ 2לפסק דינה את הדברים הבאים:
--- סוף עמוד 270 ---
"כאמור, ההקדש נוסד בשנת 1974לפני חקיקת חוק הנאמנות. בסעיף 44לחוק זה בו נקבעו הוראות מעבר, נאמר כי הוראותיו יחולו על הקדשים חילוניים שהיו קיימים ערב תחילת החוק. באין הוראה דומה לגבי הקדשים דתיים חל על ההקדש נושא התובענה הדין שהיה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות.
סעיף 53לדבר המלך במועצתו, 1922- 1947היקנה לבית-דין רבני סמכות שיפוט ייחודית לגבי יהודים בכל הנוגע ליצירתו ולניהולו של הקדש שנוסד בפניו".
.7לטענת המערערת, שגה בית המשפט קמא בקובעו, כי בנושא ביטול ההקדש חל הדין שהיה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות, תשל"ט- .1979לטענתה, יש להחיל לעניין ביטול ההקדש את הוראות חוק הנאמנות. דין טענה זו של המערערת להידחות.
סעיף 46 לחוק הנאמנות המתייחס לתאריך תחילתו קובע כי - "תחילתו של חוק זה תהיה ששה חדשים לאחר פרסומו ברשומות". מאחר שהחוק פורסם בספר החוקים ביום 3.8.79, יום תחילתו הינו .3.2.80
סעיף 44(א) לחוק הנאמנות קובע את הוראת המעבר לאמור:
"הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק זה מתחילת חוק זה; התאגדו נאמניו של הקדש כזה לפי סעיף 36לאותה פקודה, ימשיכו להוות תאגיד כאמור שם".
סעיף זה מתייחס להקדש שהוקם לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה (להלן הפקודה). מטרתה של הפקודה הייתה לקבוע הוראות להסדרת הקדשות לצורכי צדקה שנוסדו שלא לפי החוק הדתי. משנוצר הקדש מסוג זה, על הנאמן הייתה חובה להחזיק בנכס ההקדש ולפעול בו למטרת צורכי צדקה בלבד (לעניין זה ראה בחיבורו של ש כרם, "חוק הנאמנות, תשל"ט-1979" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"ג) 499).
בסעיף 44(א) הנ"ל אין כל התייחסות להקדש דתי, ולכן צדקה השופטת בבית המשפט קמא בהחלטתה, כי על הקדש זה חל הדין שהיה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות. סעיף 45(1) לחוק ביטל את הפקודה, ועל כן נקבעה הוראת המעבר בסעיף 44(א), ולפיה יראו הקדש מכוח הפקודה כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק הנאמנות מתחילת תוקפו של חוק זה. מעצם הוראתו זו של המחוקק משתמע, שעל יתר הזיקות המשפטיות אשר נוצרו לפני תחילתו של חוק הנאמנות לא יחול החוק.