.9מכל מקום, בערעור שלפנינו מונחת החלטת בית הדין הרבני מיום ט"ו בחודש חשון תשנ"ב, שעל ההקדש נושא ערעור זה לא יחולו הוראות חוק הנאמנות. החלטה זו היא למעשה מיותרת לאור העובדה שההקדש נוסד טרם תחילת החוק, אולם בצריך עיון יש להשאיר את השאלה, מהו המועד שבו צריך בית הדין הרבני להורות על אי תחולת החוק בהתאם לאמור בסעיף 41(א) לחוק. לדעתי, על בית הדין להורות זאת בשעת ייסוד ההקדש, שהרי סמכותו הייחודית חלה על יצירתו וניהולו הפנימי של הקדש. מכאן, שהוראת בית הדין על אי תחולת חוק הנאמנות כאשר יש בקשה לביטול ההקדש מרוקנת מתוכן את כוונת המחוקק ופוגעת בציפיות הצדדים לגבי מערכת החוקים שתחול על עניינם.
.10לאור האמור לעיל יש לבדוק, מהי מערכת הדינים אשר חלה על ההקדש נושא ערעור
--- סוף עמוד 273 ---
זה. ראשית נבחן, לאיזו ערכאה שיפוטית נתונה הסמכות לדון בהקדש. לעניין זה קובע סימן 53(iii) לדבר המלך במועצתו כי -
"לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא: -
...
(iii) שיפוט יחיד בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית-דין רבני לפי דיני ישראל".
סימן 53(3) הנ"ל קובע, כי לבית הדין הרבני נתונה סמכות ייחודית בכל עניין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של הקדש דתי שנוסד בפני בית-דין רבני. אין חולקים, כי ההקדש נושא ערעור זה נוסד בפני בית-דין רבני, ועל כן יש לבדוק, האם בקשה לביטולו של הקדש גם היא נתונה לסמכותו של בית הדין.
.11בית המשפט קמא ענה על שאלה זו בשלילה, ובדין עשה כן. לדעת השופטת המלומדת, הכרעה בנוגע לתוקף ביטול שטר הקדש על-ידי המקדיש חורגת מתחום סמכותו של בית הדין הרבני מכוח סימן 53(3) לדבר המלך במועצתו, והיא נתונה לבית המשפט המחוזי, וזאת מכוח סעיף 40(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-.1984
.12בית המשפט קמא הסתמך על מספר פסקי דין של בית-משפט זה, אולם בערעור שלפנינו מנסה בא כוח המערערת לאבחן את פסקי הדין הנ"ל. לטענתו, פסקי דין אלו דנים במעגל החיצוני של יחסי נאמן והקדש או נאמן ונאמן חדש, בהם הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי. אולם כאשר אנו עוסקים בביטול הקדש דתי, יש להכריע בשאלות הכרוכות במעגל הפנימי ומתוכן, ובמצב זה לבית הדין הרבני סמכות ייחודית.
אין לקבל את ההבחנה הנ"ל. אמנם, בפסקי הדין שאוזכרו בפסק דינה של השופטת המלומדת לא נדונה השאלה של ביטול שטר ההקדש, אולם אין בכך כדי להוביל למסקנה, שבערעור שלפנינו מוקנית סמכות ייחודית לבית הדין הרבני.