אמנם, תחילה פנתה המשיבה לבית הדין הרבני, אך תביעתה בבית המשפט המחוזי הוגשה לאחר שהתביעה בבית הדין הרבני נמחקה בהסכמת שני הצדדים. מכאן, שבית המשפט המחוזי מוסמך היה לדון בתביעה. ם הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. סעיף זה קובע, כי -
"...הצדדים עצמם - על פי הסכמה ביניהם או בהתנהגותם - יכולים להביא לכך, שאותה רשות, שהעניין הובא לפניה ראשונה, תחדל לדון בעניין, והעניין יועבר לדיון אל רעותה. אם, למשל, הוגשה תביעה לבית הדין הרבני, אך זו בוטלה, או התיק בבית הדין נסגר , אין כל מניעה, שבית-משפט מחוזי ייזקק לתביעה שתוגש אליו...".
.17עתה נפנה לשאלה העיקרית, והיא, האם יכלה המשיבה לבטל את כתב ההקדש. לטענת
--- סוף עמוד 276 ---
המערערת, הדין אשר לאורו יש לבחון את השאלה הינו הדין היהודי, וזאת גם אם בית המשפט המוסמך הינו בית המשפט המחוזי.
בעמ' 3לפסק דינה קובעת השופטת המלומדת לעניין ביטול ההקדש, כי -
"על פי החוק ניתן לייסד הקדש מחמת מיתה על פי סעיף 147לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, שאינה נוגעת לענייננו, או בצוואה".
בהמשך מתייחסת השופטת לסעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, בקובעה:
"הוראה זו חלה גם על הקדש מחמת מיתה שנוסד בבית-דין דתי (כרם, שם, 490). במקרה כזה רואים בשטר ההקדש החתום על-ידי המקדיש והמאושר על-ידי חברי בית הדין, צוואה כנדרש על פי חוק הירושה. ככל צוואה, גם הקדש מחמת מיתה ניתן לביטול על-ידי המצווה (סעיף 36 לחוק הירושה).
...........
מעבר לנחוץ אוסיף כי גם על פי חוק הנאמנות שעליו הסתמך ב"כ הנתבעת (היא המערערת - י' מ'), זכאי המקדיש לבטל הקדש מחמת מיתה (סעיף 18ג לחוק)".
.18לדעתי, צדקה השופטת המלומדת בהחילה את חוק הירושה על ההקדש נושא ערעור זה. בערעור שלפנינו מצוי שטר הקדש, אשר נחתם על-ידי המקדיש ואשר אושר על-ידי חברי בית-דין דתי. לפי האמור בשטר, תחילתו נקבעה לאחר פטירתה של המשיבה. בסעיף 3לשטר ההקדש נקבע:
"היות והמקדישה (המשיבה בערעור - י' מ') גרה בדירה בת שני חדרים בבית הנ"ל, היא תמשיך לגור כל ימי חייה וכמו כן יש לה זכות למסור את הדירה לדייר אחר ולקבל שכירות ודמי מפתח כל ימי חייה וכן לגבי שאר הדירות".
ובסעיף 4לשטר נקבע:
"אחרי איו"ש יעבור הבית לשליטת הישיבה וניהולה פרט לדירת המקדישה שתעבור לידי הישיבה כשהיא פנויה כתום שנה לפטירת המקדישה".
אמנם, בסעיף 1לשטר ההקדש נקבע, כי "המקדישה מקדישה בזה הנכס הנ"ל...", ובסעיף 6לשטר התחייבה המשיבה "לסלק חובות, מסים וארנונות עירוניים וממשלתיים עד זמן רישום הבית ע"ש הישיבה ומאז והלאה תדאג הישיבה לשאלת המסים". אולם אין בדברים אלו כדי לגרוע מהמסקנה לעניין תחילת ההקדש. מנוסח ההקדש עולה, כאמור, כי הבית יעבור לשליטת המערערת ולניהולה רק לאחר פטירתה של המשיבה; עד לפטירתה תתגורר המשיבה באחת מהדירות, ואילו לגבי יתר הדירות שמורה לה הזכות להשכירן.