102. תמוהה בעיני טענת הנתבעים כלפי התובעים בענין זה. הם עצמם לא הגישו את חוות הדעת של המומחים דיאמנדי, אופיר ומסעד. לא ניתן לחקור מומחים על חוות דעת שלא הוגשו כראיות ולא משמשות כראיה. מה גם, שב"כ התובעים ביקשה במהלך הדיון בפניי לדעת אם ב"כ הנתבעים מתכוון להגיש את חוות הדעת כראיות בתיק, "שאם כן אני ארצה לחקור את המומחה על דברים שנאמרו שם ואותם" (עמ' 4 לתמליל מיום 23.9.19, שורות 33-37). בהמשך ציינה "אז
--- סוף עמוד 21 ---
אולי אפשר עכשיו שחברי ישיב ויגיד האם הוא מתכוון להביא את המומחים האלה שביקשתיו להביאם" (עמ' 5 לתמליל מיום 23.9.19, שורות 20-21).
103. כמו כן, לאחר הגשת כתב ההגנה המתוקן בשנית, במועד הקבוע בתקנה 129, היה בידי הנתבעים להגיש חוות דעת מומחה נוספת, בה יתייחס מומחה מטעמם לתמונות שצולמו במהלך הבניה, שהנתבעים טענו שהמומחים מטעמם לא התייחסו אליהן. הנתבעים בחרו לא להגיש חוות דעת מומחה מטעמם. בדין טענו התובעים כי הימנעות הנתבעים מלהגיש את חוות הדעת שכבר היו קיימות בידיהם מקימה חזקה שבעובדה, שאילו הוגשו, היה האמור בהן פועל נגדו ותומך בגרסת התובעים (כפי שנקבע למשל בע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ [פורסם בנבו] (27.7.2008) (להלן: עניין שוורץ).
104. לעיתים יש לדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט בעלת משמעות ראייתית, כגון באי-הגשת ראיה. "התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה" (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990)). עוד על התנהלות הנתבעים בהליך זה בהמשך.
חוות דעת מומחה בית המשפט
105. ביום 15.1.2018 מינה בית משפט השלום את המהנדס סוהיל סאבא כמומחה מטעם בית המשפט על מנת להכריע בשאלות שבמחלוקת. חוות דעת מומחה בית המשפט הוגשה לבית המשפט ביום 14.11.2018 (מ/1). מפאת חשיבות חוות דעת מומחה בית המשפט להכרעה, שעליה ארחיב עוד בהמשך, אציין את עיקריה.