135. מעיון במסמכים שהגישו הצדדים עולה כי נתבע 2 השתמש בנייר הפירמה של הנתבעת 1, בה הוא משמש כאמור כדירקטור יחיד, למרות שהנתבעת 1 אינה חתומה על המסמכים. גם אם נתבע 2 היה רק בגדר "עובד" של נתבעת 1, בהתאם לסעיף 13 לפקודת הנזיקין היא חבה בחובתו של נתבע 1 כמתכנן השלד שנעשתה במסגרת עבודתו. הנתבעים לא הוכיחו שהתקיימו החריגים לאחריות מעביד בסעיף 13(2) לפקודה, שהוכחתם עליהם. על כן, אני דוחה את טענות הנתבעים שהנתבעת 1 כמעבידתו של הנתבע 2 אינה חבה עקב אחריותו בנזיקין, וקובע שהנתבעת 1 חבה בעוולתו של הנתבע 2, עובדה ומנהלה.
"הדבר מדבר בעדו"
136. על פי כתב התביעה המתוקן בשנית (בסעיף 58), סברו התובעים שיש מקום להחלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, המחליף את חובת הראיה ברשלנות כש"הדבר מעיד בעדו". כידוע, במשפט
--- סוף עמוד 31 ---
האזרחי נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במאזן ההסתברויות. זהו הכלל הבסיסי, וסעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע את החריג לכלל ומכוחו ניתן להפוך את נטל הראיה.
137. התובעים לא חזרו בסיכומיהם על טענתם להחלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, ולא בכדי. החריג שבסעיף מוציא מתחולתו מקרה בו התובעים מציגים גרסה עובדתית פוזיטיבית המפרטת את נסיבות האירועים הנטענים, כך שלא מתקיים בעניינם יסוד "אי הידיעה". מה גם, שטענה שנטענה בכתב טענות אך לא הועלתה לפני בית המשפט בסיכומים, דינה "כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה" (ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז (1) 311 (1993); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט (2) 102, 107 (1995)). על כן, בדין נזנחה טענה זו.
עוולת הרשלנות
138. לקיומה של חבות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות הקבועה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין יש להוכיח מספר יסודות: חובת זהירות של המזיק ביחס לניזוק, הנחלקת לחובת זהירות "מושגית" וחובת זהירות "קונקרטית"; התרשלות- הפרת חובת הזהירות על ידי סטייה מסטנדרט התנהגות סביר, לרבות מחדל; קיומו של נזק וקשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין קרות הנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982)).
139. בנסיבות המקרה שבפני, אין ספק שקיימת חובת זהירות מושגית של הנתבעים, שעסקו בתכנון שלד הבנין על פי הסכם התקשרות שחתם הנתבע 2 שהוא הדירקטור היחיד של הנתבעת 1, להבטיח כלפי התובעים את תקינות עבודות התכנון. כפי שנקבע בע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349, 359 (1997), בעל מקצוע נושא בחובת זהירות כלפי כל אלה שלפי הידוע לו עלולים להיפגע מפעולותיו המקצועיות.