המערערת ביקשה כי בית-המשפט יצהיר כי הדירות שמסרה בינתיים לידי המשיבים נמסרו להם בנאמנות, ולחלופין, כי עומדת לה זכות עיכבון עליהן בגין חובם של המשיבים.
בפועל לא הייתה מחלוקת בבית-משפט קמא בדבר העובדה כי אכן פרעה המערערת לפחות מקצת תשלומי המסים. עורך-הדין אשר ייצג את המשיבים 1, 2 ו-5 במהלך המשא ומתן שניהלו עם המערערת, ואף בשלבים מאוחרים יותר, העיד בבית-המשפט המחוזי כי "לא שנוי במחלוקת שהחברה [המערערת – א' ר'] שילמה את הסכומים הנתבעים, אבל אנחנו חולקים באשר למהות התשלום ולחלוקת התשלום בין הנתבעים השונים" (עמ' 44 לפרוטוקול), ובמקום אחר הוא מעיד, כי "אם מתכוונים בצורה מתמטית, אלה סכומים שלא הושבו לחברה" ומסביר כי "הסדר חוב המשיבים נעשה על דרך של קיזוז ולא על-ידי תשלום בפועל".
חרף ההסכמה הזו העלו המשיבים בבית-משפט קמא שורה של טענות כנגד תביעתה של המערערת להשיב לה כספים כאמור. הם טענו כי חוב המסים נפרע על-ידיהם "על דרך של קיזוז", כי חלה על התובענה התיישנות וכי המערערת לא השכילה לייחס לכל אחד מהם, על-פי חלקו, את החיוב בגין הסכומים ששולמו על-ידיה.
בית-המשפט המחוזי קיבל את הטענה האחרונה. כיוון שכך, לא ראה צורך לדון לגופו של חוב, ולא ראה צורך לבחון את הראיות שהוצגו בפניו מטעם המערערת לעניין פירעון תשלומי המסים על-ידיה. בית-המשפט ראה בטענת המשיבים נימוק די גם לדחיית הבקשה למתן סעד הצהרתי כאמור. כנגד פסיקה זו מכוון הערעור.
חיוב יחד ולחוד
4. בית-משפט קמא היה סבור כי אפילו ראוי היה לאמץ את טענת המערערת כי חבותם של המשיבים כלפיה הייתה חבות ביחד ולחוד, לא היה בכך כדי להועיל לה
--- סוף עמוד 373 ---
בתביעתה, משלא הוכיחה מה היו הסכומים שכל אחד ואחד מהם נתחייב בו. הוכחת גובה התשלום, שנפרע על-ידי המערערת בגין חוב המסים כולו, אין בה די, לדעת בית-המשפט, כדי להקים למערערת עילת תביעה. לפיכך קבע כך:
"התובעת טוענת כי חבותם של הנתבעים היא ביחד ולחוד. אפילו כך הוא, הרי מדובר בחבות לתשלום. עניין החבות בתשלום עשוי להתעורר רק בשלב השני, דהיינו לאחר שיקבע כי התובעת זכאית לשיפוי בגין הסכומים ששילמה עבור הנתבעים. בשלב הראשון, על התובעת להוכיח מה סכום שילמה עבור כל אחד ואחד מהנתבעים. לעניין זה, אין התובעת יכולה ללכת בדרך של ציון הסכום הכולל ששילמה ולחלקו בין הנתבעים. הן זכותה היא לשיפוי על סכומים שנתבע היה חייב לשלם ושהיא שילמה תחתיו. מה שהיה על התובעת להוכיח אינו חיוב כולל לכל הנתבעים וחלוקה רעיונית של הסכום ביניהם. החוב הוא חוב אישי של כל אחד ואחד מהנתבעים, וכאמור היה על התובעת להוכיח מה סכום מוטל היה על כל אחד מהנתבעים ומה הסכום ששולם. חובה זו מנסה התובעת לגול על הנתבעים, אך הם אינם חייבים בה".