...................................................
.8(ב) על חוזה להספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החמרים הדרושים לכך, יחולו הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968".
מעיון בסעיפים אלה עולה, שהמבחן לסיווג עיסקה כעיסקת מכר או כעיסקת קבלנות הינו מבחן "הספקת עיקר החומרים". היינו, אם הקבלן הוא אשר קיבל על עצמו לספק את עיקר החומרים הדרושים לייצור המוצר, העיסקה הינה עיסקת מכר, ויחולו
הוראות חוק המכר. אולם אם המזמין הוא אשר מספק את עיקר החומרים, הרי המדובר
בעיסקת קבלנות, ויחול חוק חוזה קבלנות.
אבחנה זו מתיישבת יפה עם סעיפי העיכבון השונים: בעוד שסעיף 5לחוק חוזה קבלנות מקנה זכות עיכבון על נכס "שמסר המזמין", שהוא מי שסיפק את עיקר החומרים, הרי שסעיף 31לחוק המכר מקנה זכות עיכבון על המימכר, שבדרך כלל ממילא עוד מצוי בבעלותו של המוכר.
--- סוף עמוד 63 ---
החלת מבחן הספקת עיקר החומרים על המקרה שלפנינו מעוררת קושי: את החומרים לבניית המבנים אכן סיפקה המערערת, ועל כן דומה שהמדובר בחוזה מכר. מצד שני, הקרקע עליה נבנו המבנים היא קרקע ש"סיפקה" המשיבה, ועל כן נשאלת השאלה, האם ייתכן שהקרקע יכולה להיחשב כ"עיקר החומרים", ואז חל חוק חוזה קבלנות.
נוטה הייתי לשים את הדגש על המבנים עצמם, אשר נבנו באמצעות החומרים שסופקו
על ידי המערערת, ולהחיל על המקרה את חוק המכר, אך אינני רואה צורך לפסוק בעניין זה, שכן, כפי שראינו, שני החוקים האמורים מקנים לכאורה למערערת זכות לעכב את החנויות תחת ידה. המערערת מקיימת הן את התנאים הקבועים בסעיף 31לחוק המכר, והן את התנאים הקבועים בסעיף 5לחוק חוזה קבלנות. ומרגע שנקבע, שקמה למערערת זכות לעיכבון, הרי יש ממילא לפנות להסדר המצוי בסעיף 11לחוק המיטלטלין, המסדיר את נושא העיכבון במשפט הישראלי, ולבדוק על פיו האם העיכבון תקף.
זכות העיכבון לאור סעיף 11לחוק המיטלטלין
.7סעיף 11לחוק המיטלטלין קובע:
"(א) עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב.
(ב) עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה,
זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה לחלקים.
(ג) החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב.
(ד) הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו, יפקע העיכבון.
(ה) מקום שיש עיכבון במקרקעין, יחולו הוראות סעיף זה גם עליו; כן יחולו הוראות סעיף זה על עיכבון על פי הסכם, כשאין בהסכם הוראות אחרות לענין הנדון" (ההדגשות שלי - ג' ב').