הדגשתי את סעיף-קטן (ה), הקובע, שההוראות חלות גם על עיכבון של מקרקעין,
היינו גם על החנויות, נושא ערעור זה.
מן הסעיף הנ"ל אנו גם למדים, שקיום ההחזקה בנושא העיכבון הינו תנאי הכרחי לקיומה של הזכות לעכב. לעניין זה אף ניתן לפנות לדברי ההסבר להצעת חוק המיטלטלין, בהם נאמר, בין היתר בעמ' 168:
"הסעיף המוצע אינו מכיר בעיכבון שביושר, כשהנושה הוציא את המיטלטלין המעוכבים מהחזקתו מרצונו. מצד אחר, לא יפקע העיכבון אם המיטלטלין הוצאו
--- סוף עמוד 64 ---
מרשות הנושה שלא כדין; במקרה זה יהיה הנושה רשאי לתבוע את החזרת המיטלטלין, כדי להמשיך להפעיל את זכותו בהם".
לציטוט זה עוד נחזור מאוחר יותר בהקשר אחר.
.8נשאלת השאלה, מהי אותה "חזקה" המקנה זכות לעכב? נראה, שהמבחן לעניין הזכות לעכב נכס הינו השליטה הפיסית בו. זאת אף ניתן ללמוד מסעיף-קטן (ד) לסעיף 11, הקובע, שכאשר מוציא הנושה את המיטלטלין משליטתו, פוקע העיכבון.
לעניין אימוץ מבחן השליטה ראה גם פסק דינו של השופט גולדברג בע"א 790/85, 806, 143/86, 180[1], בעמ' .208
בבואנו לבחון, אם קמה למערערת זכות לעכב את החנויות, עלינו לבדוק איפוא,
אם הייתה לה שליטה פיסית בנכסים שאותם התיימרה לעכב.
לדעתי, התשובה על כך חיובית:
הצדדים התקשרו בחוזה בו התחייבה המערערת להקים מספר מבנים על קרקע שהייתה ברשות המשיבה. אמנם הקרקע לא הייתה בבעלות המשיבה, אלא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, אך עובדה זו אינה משנה, שכן למשיבה ניתנה למעשה השליטה בקרקע האמורה, בנוסף להיותה בת רשות בה.
נראה לי, כי על פי ההסכם בין הצדדים, הרי כל עוד המערערת עבדה על בנייתם
של המבנים השונים, ובכללם החנויות האמורות, הרי הייתה לה שליטה באותם נכסים לצורך קימומה של זכות העיכבון. על העובדה, כי למערערת הייתה שליטה בחנויות, ניתן ללמוד מכך שבסיום העבודה היה צורך, לכל הדעות, באקט של "מסירת" החזקה במבנים למשיבה, היינו שהשליטה, עד למסירה, הייתה בידי המערערת. במכתב שנכתב
על ידי המערערת למשיבה נאמר:
"הודענו לכם כמה פעמים בכתב ובעל-פה על כך שאתם מתבקשים לקבל את הדירות ואת החנויות."
משמע שהחזקה בדירות, לפחות עד למועד המסירה, הייתה בידי המערערת, וזאת על פי ההסכם בין הצדדים. המשיבה טוענת, שהמפתחות לכל המבנים נמסרו לה עוד בשנת 1985; כלומר שגם היא מודה למעשה, שהשליטה במבנים עד למועד המסירה הייתה בידי המערערת.
על כן ניתן לקבוע, כי עד למועד מסירת המבנים למשיבה אכן הייתה למערערת חזקה במבנים, וקמה לה, עקרונית, זכות לעכב את המבנים עד לתשלום החוב על ידי המשיבה.