--- סוף עמוד 65 ---
.9מכאן לשאלה, האם בפועל עשתה המערערת שימוש בזכותה לעכב תחת ידה את
החנויות, עד למועד פרעון החוב.
ראינו, כי זכות העיכבון קיימת רק כל עוד למעכב חזקה בנכס, וכי העיכבון
פוקע מהרגע בו מוציא הנושה משליטתו את הנכס המעוכב מרצונו (סעיף 11(ד) לחוק המיטלטלין). סיום העיכבון עקב אובדן החזקה מרצון קשור קשר הדוק עם הראציונל העומד מאחורי מוסד העיכבון:
סעד זה הוא מסוג ה"עזרה העצמית", ה - .self helpיש בו מתן לגיטימציה לעשיית פעולות הנראות בעליל צודקות וטבעיות, עד שהמשפט מוכן להכיר בהן. כאשר פלוני נותן שירות או מוכר נכס, ומקבל השירות או הקונה אינו משלם את התמורה, רק טבעי הוא, שפלוני יסרב למסור את הנכס המצוי בשליטתו, והמשפט, במוסד העיכבון, מכיר באקט זה כחוקי. מסירת הנכס מרצון לקונה או למקבל השירות מלמדת, מצד שני, על ויתור מצד המוכר או נותן השירות על הזכות לעכב את הנכס כאמצעי לחץ להשגת התשלום.
.10כאמור, ישנן שתי גירסאות סותרות לגבי אובדן החזקה בחנויות: גירסת המערערת, שהחזקה הוצאה מרשותה שלא כדין על ידי כך שהמשיבה פלשה לחנויות, במועד כלשהו בשנת 1987, והחליפה את המנעולים. לעומת זאת קיימת גירסת המשיבה, המכחישה שפלשה למבנים והטוענת שהחזקה בכל המבנים, כולל החנויות, נמסרה לה מרצון, ועל כן יש לראות במערערת כמי שהוציאה את הנכס המעוכב משליטתה ועל ידי כך גרמה לפקיעת העיכבון, כקבוע בסעיף 11(ד) לחוק המיטלטלין.
השופטת קיבלה את עמדת המשיבה, לפיה ויתרה המערערת מרצונה על חזקתה בחנויות, והיא ביססה את מסקנתה בעיקר על תוכנם של שני מכתבים שנשלחו על ידי המערערת למשיבה.
המכתב הראשון, מיום 23.12.85, הינו למעשה חשבון סופי של החובות שנותרו בגין עבודות המערערת באתר. לגבי כל בניין שמוזכר בחשבון נאמר "גמר בצוע ומסירה". לדעתי, אין לייחס למכתב זה משמעות, כאילו מתכוונת המערערת למסור את המבנים למשיבה מבלי לקבל קודם לכן תשלום, אלא הכוונה הינה, שהמבנים גמורים, ושהמערערת נכונה למוסרם תמורת תשלום החוב הנותר. מטרת מכתב זה, בעיקרו, הינה להביא לידיעת המשיבה את היקף החוב הנותר, ולא להסדיר את נושא העברת החזקה במבנים השונים.
משמעותי יותר הוא המכתב השני, מיום 3.3.86, שהינו גם מפורט יותר. אביא מספר ציטוטים ממנו:
" .1אנחנו גמרנו מזה זמן רב את הבניה בבנינים אלה. הודענו לכם כמה פעמים בכתב ובעל פה על כך שאתם מתבקשים לקבל את הדירות ואת החנויות. כל הדירות נמסרו לכם. כל החנויות נמסרו לכם, או שאתם מוזמנים מזה זמן רב לקבל