דעתי היא, שבניגוד למשמעות הלא חד-משמעית של המכתבים הקודמים, הרי תומכת ההתכתבות המאוחרת בעליל בגירסת המערערת. עולה משני המכתבים הנ"ל: א. שבתחילת 1987היו החנויות, נושא הערעור, עדיין ברשותה ובשליטתה של המערערת; זאת בניגוד לטענת המשיבה, לפיה נמסרו לידיה החנויות עוד ב-1985; ב. שכוונתה המוצהרת של המערערת הייתה למסור את החנויות לידי המשיבה רק לאחר כיסוי החוב של האחרונה למערערת בקשר לעבודות שבוצעו על ידיה; ג. שהמשיבה למעשה הסכימה לכך, שהחנויות תימסרנה לרשותה רק אחרי תשלום החוב; ד. מאחר שיודעים אנו, שהחנויות הגיעו באמצע שנת 1987לרשותה של המשיבה, מבלי שהחוב שולם קודם לכן, הרי תומכים מכתבים אלה בעקיפין גם בגירסת המערערת, שהמשיבה השתלטה פיסית על החנויות על ידי פעולתה העצמאית, ושלא תוך תיאום עם המערערת ובהסכמתה.
ייתכן שבמשך השנים חלו שינויים בעמדת הצדדים. ייתכן שבשלב מסוים הייתה המערערת מוכנה למסור את החנויות למשיבה. אולם זו כנראה סירבה לקבלן באותו שלב, מפני שסברה שהמערערת טרם סיימה את כל עבודותיה על פי ההסכם. אך כל זה אינו משנה, כאשר בשלב הסופי, לאחר סיום העבודות, כשהחנויות היו עדיין בחזקתה של המערערת, עמדה זו על זכות העיכבון, והסכימה למסור את החנויות רק תמורת תשלום חובה של המשיבה.
מתבקשת איפוא המסקנה, שלא היה מקום ליישם כנגד המערערת את הוראות סעיף 11(ד) לחוק המיטלטלין, ולא הייתה הצדקה לקבוע, שהיא הוציאה ברצונה את החנויות
משליטתה ושכתוצאה בכך פקעה זכות העיכבון שלה.
.12נותר לנו לדון בשאלה, האם ניתן לממש את זכותה של המערערת לעיכבון על הנכסים האמורים, כאשר הללו נמסרו כבר לגורמי צד ג', אשר אולי רכשו אותם בתום לב.
--- סוף עמוד 68 ---
נראה לי, כי זכות העיכבון הינה זכות אשר ניתן ליישמה, בנסיבות מסוימות, אפילו יצא הנכס הנוגע בדבר משליטתו של בעל הזכות.
אם נאמר בסעיף 11(ד): "הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו, יפקע העיכבון" - משמע, שאם הנכס מוצא משליטתו שלא ברצונו, אזי לא יפקע העיכבון. ותשומת הלב מופנית בהקשר זה פעם נוספת לדברי ההסבר להצעת חוק המיטלטלין, בהם נאמר, כמצוטט לעיל; "... לא יפקע העיכבון אם המיטלטלין הוצאו מרשות הנושה שלא כדין; במקרה זה יהיה הנושה רשאי לתבוע את החזרת המיטלטלין, כדי להמשיך להפעיל את זכותו בהם".
בהיותה סבורה, שהמערערת מסרה את החנויות ברצונה לידי המשיבה, ושזכות העיכבון שלה, לו אף הייתה קיימת, בטלה, לא הייתה צריכה השופטת לקבוע מימצאים בדבר תום הלב, או היעדרו, של האנשים, צדדים שלישיים, אשר רכשו את החנויות מאת המשיבה 2, או שהם מחזיקים בהן היום. גם לא ניתן היה לקבוע מימצאים כאלה, כאשר רוכשי החנויות והמחזיקים בהן לא צורפו כצדדים במשפט זה.