חוק תובענות ייצוגיות מאפשר, אם כן, לבית המשפט המכריע בתובענה ייצוגית לטובת הקבוצה, להתחשב, לענין שיעור הפיצויים ואופן תשלומם, בנזק העלול להיגרם לנתבע או לציבור. ואולם לענין סוג הנזק בו ניתן להתחשב, מבחין החוק בין נתבע שהוא "המדינה, רשות מרשויותיה, רשות מקומית או תאגיד שהוקם על פי דין" לבין יתר הנתבעים. לגבי האחרונים, כבענייננו, אין החוק מאפשר להתחשב בכל נזק שהוא אלא רק בנזק מסוים: נזק העלול להיגרם לנתבע או לציבור "בשל תשלום הפיצוי, שיעורו או אופן תשלומו... כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע". בענייננו, לא הוכח, ואף לא נטען, כי קיים חשש לפגיעה ביציבותו הכלכלית של מי מהנתבעים, וסוגיה זו לא הועלתה כלל.
33. אכן נכון, הפסקת מתן שירותי חברה משכנת לרוכשי הדירות, עלולה, כטענת הנתבעים, לגרום לנזק חמור לרוכשי הדירות. אלא שכפי שיפורט להלן, נזק זה איננו תולדה של הגשת התובענה, שכל עניינה הוא אכיפת הוראות החוק על הנתבעת, אלא תולדה של אופן התנהלות הנתבעת, וניסיונותיה העיקשים להמחיש לציבור רוכשי דירותיה כי עמידה על תעריפי צו הפיקוח איננה כדאית להם, וטוב יעשו אם יימנעו מלעמוד על טענותיהם.
אופן התנהלות הנתבעת
34. אופן התייחסותם של הנתבעים לדרישת התובע המייצג להשבת דמי הטיפול שנגבו ממנו שלא כחוק, תואר בהחלטת האישור. כזכור, בעקבות דרישותיו של התובע להשבת דמי הטיפול שנגבו ביתר, השיבו הנתבעים לתובע את מלוא דמי הטיפול ששילם וסירבו לבצע את העברת הזכויות לרוכשי דירתו. פניותיו של התובע המייצג לשורה של גורמים ורשויות על מנת להניע את הנתבעים לפעול להעברת הזכויות לא הועילה, והנתבעים עמדו בסירובם. על מנת שלא יימצא מפר את חוזה המכר עם רוכשי דירתו, חזר התובע ושילם לנתבעים את מלוא דמי הטיפול שדרשו, הפעם באמצעות רוכשי דירתו. רק אז ניאותו הנתבעים לבצע את העברת הזכויות.
35. הנתבעים הוסיפו לגבות דמי טיפול העולים על הסכומים המרביים הקבועים בצו הפיקוח, גם לאחר שקיבלו התראה ממשרד הבינוי והשיכון, כבר בשנת 2004, על הפרת צו הפיקוח, ובה נדרשו לפעול בהתאם לצו (נספח 14ב לתצהיר התובע המייצג). הנתבעים הוסיפו ועשו כן גם לאחר שהנתבע 4, עו"ד אברהם גן צבי, הועמד לדין משמעתי בשנת 2007, בפני בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, בגין גביית דמי טיפול בניגוד לצו הפיקוח ובגין התנאת רישום הזכויות בתשלום דמי טיפול החורגים מצו הפיקוח. יצוין שאף שהנתבע 4 זוכה מן העבירות מטעמים שונים (הסתמכות הנתבע 4 בתום לב על חוות דעת משפטיות, הנתבע 4 החזיר לארלבוים את הכספים "שקיבל בעודף" בטרם הוגשה הקובלנה ועוד), הביע בית הדין המשמעתי את עמדתו כי צו הפיקוח חל על הנתבעת.