הפגם השישי - הטענה בעניין עיתוי העסקה ופיצולה לשני שלבים
179. פגם נטען נוסף שנפל בהתנהלות הוועדה, נעוץ באופן שבו היא התייחסה לעיתוי העסקה. לשיטת המבקשת, העסקה תוזמנה על רקע ירידות חדות בשער מניית החברה והשקעות חריגות שתכננה החברה ב"שנות התחזית". הוועדה לא בחנה באופן ביקורתי את עיתוי העסקה, וירידות השערים אף שימשו אותה להצדקת הוגנות התמורה.
המבקשת טענה עוד, כי מחומר הראיות עולה שרכישת מלוא מניותיה של אסם הייתה מטרה ארוכת טווח של נסטלה, וכי לכן יש לדחות את עמדת המשיבים לפיה נסטלה לא השפיעה על עיתוי העסקה. נסטלה אף פעלה לפני העסקה, עוד בנובמבר 2012, כדי לקדם את המטרה, וניהלה במשך 5 חודשים מגעים רציניים עם אסם לקידום עסקת Going Private.
מאחר שהפיכת החברה לפרטית הייתה מטרה ארוכת טווח של נסטלה, יש רלוונטיות – כך טענה המבקשת – גם לעסקת דן פרופר, בה רכשה נסטלה את מניותיו של דן פרופר תמורת סך של 92.67 ש"ח למניה (לעומת תמורה של 82.5 ש"ח למניה ששולמה במסגרת עסקת המיזוג). זאת, אף-על-פי שעסקת דן פרופר נערכה שנתיים לפני העסקה דנן. לגישתה של המבקשת, היה על הוועדה לבחון באופן ביקורתי האם נסטלה פיצלה באופן מלאכותי את העסקה להפיכת החברה לפרטית לשני שלבים, ופעלה כדי לנתק בין התמורה ששולמה לדן פרופר לבין התמורה ששולמה ליתר בעלי-המניות מהציבור.
המבקשת ציינה כי דן הודה שהיה ברור לו שנסטלה מעוניינת לרכוש את מלוא מניות אסם. המשיבים אף מודים כי מחיר המניה בעסקת דן פרופר כלל תמורה עודפת לעומת המחיר נושא העסקה דנן, אלא שהם מבקשים לייחס תמורה זו ל"תודת בעלת השליטה לדן", בין היתר בשל תרומתו לפיתוח אסם ולאור הסכמתו להישאר בתפקיד יו"ר הדירקטוריון.
המבקשת סבורה כי יש לדחות את טענת המשיבים לפיה הפרמיה ששולמה לציבור הייתה גבוהה מהפרמיה ששולמה לדן. טענה זו מתבססת על בחינת הפרמיה מול מחיר השוק ב-30 הימים שלפני העסקה. אולם כשהוועדה דנה בעסקת דן פרופר לראשונה, הנתון היחיד שהוצג לה היה הפרמיה על מחיר השוק המתואם לדיווידנד ביום העסקה. רק לאחר הפגישה בין היועצים הפיננסיים של הצדדים, וכפי שתואר בפירוט בפרק הקודם, זנחה טריגר פורסייט את גישתה הראשונה ואימצה את גישת נסטלה בהקשר זה. שינוי זה נעשה ללא דיון ותוך שהוועדה אף תיקנה את הפרוטוקול בו הוצגה לה גישתה הראשונה של טריגר פורסייט.
180. בסיכומיהם טענו המשיבים כי לא נסטלה הייתה זו שיזמה את העסקה, אלא שהיא נענתה לפנייה של דן פרופר מטעם אסם מיולי 2015, כי היא תרכוש את מניות הציבור באסם. נסטלה הוסיפה כי היא גם לא הייתה זו שיזמה את רכישות המניות מידי משפחות המייסדים לרבות דן וגד פרופר. גם בהקשר זה נטען כי נסטלה נענתה לבקשות שהופנו אליה על-ידי משפחות המייסדים שביקשו לצמצם את החזקותיהם באסם. יתר על כן, אסם היא זו שבמהלך השנים פנתה לנסטלה מספר פעמים בבקשה שנסטלה תשקול לרכוש את כל מניות אסם - ותהפוך אותה לחברה פרטית. פניות אלה נבחנו על-ידי נסטלה, אולם עד לפנייתו של דן פרופר ביולי 2015 הן נדחו על-ידיה.