256. בתגובה לתשובות התייחסה המבקשת לטענה לפיה הדברים שנמסרו לוועדה על-ידי היועץ המשפטי של אסם אודות ה"איום המרומז" משקפים הבנה אישית שלו. לגישתה, היועץ המשפטי של אסם ציין במפורש כי הבנתו נובעת משיחה שערך בנושא עם היועץ המשפטי של נסטלה לאזור המזרח התיכון. יתרה מכך, דווקא אם הבנתו של היועץ המשפטי לא הייתה מבוססת, הדבר מדגיש את הפגם שבזניחת האפשרות לבצע מבחן שוק על סמך הסברי ההנהלה בלבד.
דיון
257. כפי שהובהר בפירוט לעיל (בסעיפים 22, 47 ו-54), סעיף 117(1ב) לחוק החברות קובע כי אם חברה מבקשת להתקשר בעסקת בעלי עניין עם בעל השליטה בה, עליה לקיים הליך תחרותי באמצעות ועדת הביקורת. אם הוועדה מחליטה שלא לקיים הליך תחרותי, עליה לקיים "הליכים אחרים" שיש בהם כדי לתת מענה לחשש המתעורר בעסקאות כאלה.
במקרה דנן, עולה מחומר הראיות כי הוועדה דנה בחובה לבצע הליך תחרותי. בכלל זה היא נתנה את דעתה לקושי לבצע הליך כאמור, לאור העובדה שנסטלה – בעלת השליטה בחברה – לא הייתה מוכנה להעמיד את מניותיה למכירה; לאור הסיכויים הנמוכים ממילא כי הליך כזה יישא פרי; ולאור הפגיעה האפשרית בחברה אם אכן מהלך זה יתממש.
258. כך, בישיבת יום 26.11.2015 הוחלט לאחר סקירת הנושא כי בישיבה הבאה יידונו "טכניקות אפשריות לביצוע העסקה, הצורך בבחינת חלופות וקיום הליך תחרותי" (ר' פרוטוקול ישיבת הוועדה המיוחדת, בעמ' 16). ואכן, בישיבת הוועדה שהתקיימה לאחר מכן, ביום 3.12.2016, דנה הוועדה בטכניקות השונות לביצוע עסקת Going Private ובחובה של הוועדה לקיים הליך תחרותי.
בתום הישיבה הוחלט כי הוועדה תפנה באמצעות יועציה המשפטיים להנהלת החברה כדי לקבל סקירה מקיפה בנוגע למערך הזיקות בין החברה לבין בעלת השליטה, ובנוגע להשלכות של ביצוע עסקה חלופית על מערכת היחסים שבין החברה לבין בעלת השליטה ועל עסקי החברה ותוצאותיה. עוד נקבע כי בהתבסס על סקירת ההנהלה תקיים הוועדה דיון נוסף בחלופות לעסקה הנשקלת, וכן בקיום הליך תחרותי או הליך אחר בקשר אליה (ר' פרוטוקול ישיבת הוועדה המיוחדת מיום 3.12.2016, בעמ' 15).
בישיבה הבאה של הוועדה, שנערכה ביום 8.12.2015, המשיכה הוועדה לדון בהבטחת התחרותיות והגמישות בעסקה. בין היתר סקרו יועציה המשפטיים של הוועדה בפניה את מהותם של מנגנוני תניית הצעה עדיפה (Fiduciary Out) (ר' פרוטוקול ישיבת הוועדה המיוחדת מיום 8.12.2015, בעמ' 3–6).