עוד צוין בדו"ח העסקה כי "הצעה עדיפה" הוגדרה בהסכם המיזוג כ"הצעה חליפית שהוגשה בתום לב ובכתב על-ידי מציע, במימון מלא, לרכישה במזומן של כל המניות המזכות, המשקפת פרמיה של 7.5% לפחות מעל תמורת המיזוג שנקבעה בהסכם המיזוג, ושיתר תנאיה אינם פחותים (כמכלול) מהתנאים שנקבעו בהסכם המיזוג, ואשר הוועדה המיוחדת מצאה (לאחר שהתייעצה עם יועציה המשפטיים והפיננסיים) כי הינה ניתנת להשלמה, על-פי מכלול תנאיה והיבטיה, בתוך זמן סביר" (ר' סעיף 3.7.2 לדו"ח העסקה).
כן נקבע כי בהתקיים התנאים שנקבעו בהסכם המיזוג, ואם ימצאו חברי הוועדה המיוחדת והדירקטוריון כי חובותיהם כלפי בעלי-מניות המיעוט בחברה מחייבות את ביטול הסכם המיזוג ואישור ההצעה העדיפה - "תהא רשאית החברה לבטל את הסכם המיזוג ואת האסיפה הכללית המזומנת על-פי דו"ח זה, והכל בהתאם ובכפוף להוראות ההסכם" (שם).
266. תנייתFiduciary Out היא תניה המאפשרת להצעה מתחרה עדיפה להיבחן על-ידי החברה גם אחרי שהיא התקשרה בהסכם עם בעלת השליטה - ובכך היא מועילה לכאורה לבעלי-מניות המיעוט. ואולם, בה בעת, תניה כזו גם פוגעת בוודאות העסקה. האפשרות של ביטול העסקה עם בעלת השליטה תמורת עסקה חלופית עם צד שלישי שהחברה טרם התקשרה אתו בהסכם, עלולה לפגוע בבעלי-מניות המיעוט אם העסקה החלופית לא תצא בסופו של דבר אל הפועל - ולהותיר אותם "קרחים מכאן ומכאן". יתרה מכך, כנגד הסכמה לתניה כזו, עלול הצד השני לעסקה (קרי בעלת השליטה) להפחית את המחיר המוצע על-ידיו, בין היתר בשל החשש כי העסקה לא תצא בסופו של דבר אל הפועל, ולאור האפשרות לשפר את תנאי העסקה אם תגיע הצעה מתחרה של צד שלישי. בקביעה של תניה כזו ושל תנאיה, על הוועדה להביא את כל השיקולים האלה בחשבון, תוך איזון ביניהם.
267. בכל הנוגע לטענה בדבר פרק הזמן שעמד בבסיס תניית ה- Fiduciary Out, אני סבורה כי קביעתו של פרק הזמן הזה אינה מהווה פגם בהתנהלות הוועדה. לו אכן היה מאן דהוא מעוניין לרכוש את מניות המיעוט, די היה בפרק זמן של 42 יום כדי לעשות זאת. כעולה מס' 3.7 לדו"ח העסקה, לא היה הכרח כי הצדדים יגיעו להסכמות ביניהם בתוך התקופה של 42 הימים, אלא רק שבתקופה זו תוגש "הצעה חלופית" שעשויה להוביל באופן סביר ל"הצעה עדיפה". הוועדה פעלה בהקשר זה בהתאם להמלצת יועציה המשפטיים בסעיף 3.6 למזכר שצורף לפרוטוקול הוועדה מיום 8.12.2015, בו נקבע כי: "כדי להתמודד עם כך [פרק זמן קצר, ר.ר.] ניתן לקבוע כי, אם תהיה התעניינות כלשהי בתקופה זה [טעות במקור] האסיפה תידחה בתקופה נוספת".