"מחיר הוגן"
274. אחת השאלות שהתעוררו בסיכומי הצדדים היא מהו המחיר ההוגן (fair price) שעל בית-המשפט לבחון במסגרת ההליך הנוכחי, והאם הוא צריך לכלול את השווי הנוכחי של החברה או שמא גם את השווי שבעל השליטה מקווה להפיק ממנה כתוצאה מהמיזוג.
שאלה דומה התעוררה בפסיקה בנוגע ל"שווי ההוגן" (fair value), אותו נדרש בית-המשפט לבחון במסגרת תביעות לסעד ההערכה לפי סעיף 338 לחוק החברות. ביחס לתביעות אלה, קבע בית-המשפט העליון כי בהערכת השווי ההוגן, אין לכלול את הרווחים הצפויים לבעל השליטה בעקבות הרכישה (רווחים שנהוג לכנות בשם "סינרגיות" (synergies) או "רווחים סינרגטיים"). בעלי-מניות המיעוט זכאים אפוא רק לתמורה הכספית שוות הערך לחלקם בחברה אלמלא נכפתה עליהם רכישת מניותיהם (ר' עניין קיטאל, בפס' 63 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר; ר' גם עניין עצמון, בפס' 46 ו-68 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר).
כלומר, בבחינת השווי ההוגן במסגרת סעד הערכה, בעל-מניות המיעוט אינו זכאי לערך הגבוה ביותר האפשרי של מניותיו מנקודת מבטו של רוכש המניות, אלא רק למה שנלקח ממנו - קרי, חלקו בחברה כעסק חי, על רווחיה הצפויים וללא רווחי הסינרגיה שהרוכש מקווה לקבל כתוצאה מהרכישה.
275. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם פסיקת בית-המשפט בדלוור. גם שם נקבע ביחס לבחינת שווי הוגן במסגרת עתירה לסעד הערכה, כי שווי זה אינו בהכרח השווי הגבוה ביותר שניתן היה להשיגו במשא-ומתן מיטבי בתנאים אופטימליים (ור' לעיל בסעיף 38 האמור בעניין DFC).
עוד נקבע בדלוור כי מסקנה אחרת בנוגע למהותו של השווי ההוגן, משמעה כי בעל השליטה יצטרך לחלוק נתח משמעותי מהרווחים הסינרגטיים שהוא מצפה להם כתוצאה מהעסקה עם בעלי-מניות המיעוט (ר' בהקשר זה את פסק-הדין של בית-המשפט ה-Chancery בדלוור: Verition Partners Master Fund Ltd. v. Aruba Networks, Inc., No. 11448-VCL, 2018 Del. Ch. LEXIS 52 (Ch. Feb. 15, 2018) (להלן: "עניין Aruba ב-Chancery"), כפי שצוטט ב-In re Appraisal of Columbia Pipeline Grp., Inc., 2019 Del. Ch. LEXIS 303 (Ch. Aug. 12, 2019) (להלן: "עניין Columbia Pipeline"). יוער כי על פסק-הדין בעניין Aruba ב-Chancery הוגש ערעור (שהתקבל) לבית-המשפט העליון בדלוור, אולם לא בנושא זה).
276. האם במקרה כמו המקרה דנן, בו שאלת השווי מתעוררת בהליך מיזוג, צריך בית-המשפט להעריך את שווי המניות באותה הדרך בה הוא מעריך אותן במסגרת סעד הערכה? אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית - וזאת כדי ליצור הרמוניה חקיקתית, וכדי שההגנה על בעלי-מניות המיעוט לא תשתנה בהתאם למתווה העסקה בו בחר בעל השליטה.