282. יוער כי כל האמור לעיל איננו מתייחס לאותם מקרים בהם בעל השליטה ניצל לרעה את מעמדו ביחס להליך ניהול העסקה, וכאשר ניתן לקבוע כי העסקה נעשתה בתנאים של עושק, שימוש שלא כדין במידע סודי או תרמית. אעיר במאמר מוסגר כי בית-המשפט בדלוור התייחס לנושא זה וקבע כי "מתחם הסבירות" אינו "נמל מבטחים" המאפשר לבעלי שליטה להתקשר בעסקאות שהן "הוגנות בקושי" (barely fair). במקרים של עושק, תרמית וכיו"ב, יכול בית-המשפט לקבוע כי על בעל השליטה לשלם מחיר "הוגן יותר" (עניין ACP Master, בעמ' 51–52). מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור לעיל לעניין "מקבילית הכוחות" בין חומרת ההפרה של ההליך ההוגן, לבין מידת ההתערבות במחיר העסקה.
האם המחיר ששילמה נסטלה לבעלי-מניות המיעוט באסם היה מחיר הוגן?
283. לאחר שעמדנו על העקרונות המנחים בקביעת המחיר ההוגן, נבחן האם הוכיחה המבקשת כי המחיר ששילמה נסטלה לבעלי-מניות המיעוט תמורת מניותיהם חרג ממתחם הסבירות ביחס למניות אלה.
ראשית יצוין כי המבקשת לא הגישה הערכת שווי משלה, אלא חוות-דעת "תגובתית" המעלה טענות לגבי כשלים בחוות-הדעת של טריגר פורסייט. הפסיקה קבעה כי "ככלל, על הצדדים להימנע מהגשת חוות דעת מסוג זה ומן הראוי שכל צד יגיש חוות דעת עצמאית מטעמו" (עניין קיטאל, בפס' 95 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר).
יתרה מכך, המבקשת – שכפי שנקבע לעיל, נטל ההוכחה הראשוני מוטל על כתפיה – אף לא זימנה את מעריך השווי, מר תשובה, להיחקר על הערכת השווי שלו. כידוע, "צד להליך שנמנע מהבאת עד או ראיה רלבנטיים – רואה זאת בית המשפט כראיה כנגדו" (רע"א 7933/15 פישר נ' תמיר, פס' ח' לפסק-דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (13.12.2015)). לכן, הימנעות המבקשת מזימונו של מר תשובה פועלת לחובתה של המבקשת.
284. בחוות-דעת המומחה מטעם המבקשת, מנה פרופ' קידר-לוי שלוש שגיאות שגרמו לטענתו לפער בין המחיר ששולם לבעלי-מניות המיעוט עבור כל מניה לבין המחיר הראוי: (1) התעלמות מסינרגיית נפח החוב; (2) התעלמות מסינרגיות תפעוליות; ו-(3) שימוש בפרמיית סיכון ספציפית. מעבר לכך, פרופ' קידר-לוי טען כי הערכת השווי של טריגר פורסייט לוקה ביישום הנחות מחמירות הגורמות להפחתת שווי החברה באופן מהותי ביותר. להלן אתייחס לטענות אלה.
ההנחות המחמירות
285. המבקשת התייחסה בסיכומיה הן לטעויות הספציפיות שכללה לשיטתה הערכת השווי הן ל"הנחות המחמירות" כאל "כשלים חמורים" (סעיף 108 לסיכומי המבקשת) ללא הבחנה ביניהן. אולם פרופ' קידר-לוי עצמו איננו כולל את הטענות בנוגע להנחות המחמירות (לשיטתו) ב"סיכום הנזקים לציבור" (לוח 12 לחוות-הדעת הראשונה שלו). לגישתו, ההנחות הללו ("אומדנים" כלשונו) "אינם מחייבים תיקון שכן הם בעלי אופי סובייקטיבי, הנובעים מהערכתו של כל מומחה" (שם, בסעיף 4. ההדגשה במקור, ר.ר.).