כתוצאה מכך קבע בית-המשפט העליון בע"א 9491/04 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ (23.8.2006) כי:
"חוות דעת אינה מהווה תחליף לקונה שמוכן לרכוש את הנכס המוצע למכירה. הערכת שווי אינה שוות ערך להצעת מחיר. גם אם היו מציגים המערערים חוות דעת מטעמם ומבססים כדבעי את הטענה כי מבחינה כלכלית שוויה של החברה עלה על האמור בכל אחת מחוות הדעת שהזמינה ההסתדרות, לא היה בכך כדי ליצור יש מאין קונים שהיו מתעניינים ברכישת החברה" (שם, בפס' 12 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס).
299. מסקנה דומה עולה גם מפסק-הדין בעניין קיטאל, שם נתן בית-המשפט משקל להסכמת "ניצע מתוחכם" להצעת הרכש. בית-המשפט השווה הסכמה כזו לקיומה של עסקה מרצון לפני הצעת הרכש, במסגרתה רוכש המציע בלוק מניות (ר' עניין קיטאל, בפס' 95 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר). המחיר של עסקה כזו, כך נקבע, עשוי לשמש אינדיקציה להוגנות המחיר בהצעת הרכש.
הרציונל של הקביעה הזו נובע מההערכה לפיה המחיר שנקבע במסגרת משא-ומתן חופשי בין מציע לבין ניצע מתוחכם המוכר חבילת מניות, ואשר יודע להעריך את שווי המניות שלו - הוא המחיר ה"אמתי" המדויק יותר של המניות הללו. יתרה מכך - לניצע מתוחכם המחזיק בחבילה גדולה של מניות יש עניין רב לעמוד על מחיר הוגן לכל מניה, שישליך באופן משמעותי על המחיר הכולל שהוא יקבל תמורת חבילת המניות שהוא מוכר (ור' גם פסק-דיני בעניין גולדשטיין, בפס' 171).
יוער כי גם בתי-המשפט בדלוור העניקו בשנים האחרונות משקל למחירים שהתקבלו בעסקאות שנערכו בפועל, תוך קביעה שמחיר העסקה הוא האינדיקטור הטוב ביותר להערכת שווי החברה ושמשקלו עולה על זה של חוות-דעת המומחים (ר' עניין Columbia Pipeline, בעמ' 140; ור' גם עניין Glob. Corp.; Dell, Inc. v. Magnetar Glob. Event Driven Master Fund Ltd., 177 A.3d 1 (Del. 2017); Verition Partners Master Fund Ltd. v. Aruba Networks, Inc., 210 A.3d 128, 132–133 (Del. 2019)).
300. אני סבורה כי המשיבים הציגו אינדיקציות המחזקות את המסקנה כי המחיר ששולם היה הוגן. המשיבים הפנו למספר אינדיקציות עיקריות בהקשר זה: ראשית - העובדה שרוב של 75% מהמשקיעים המוסדיים הצביע בעד אישור העסקה; שנית - העובדה שלאחר מועד ההצעה הראשונית של נסטלה, פנה אל נסטלה ביום 12.1.2016 גוף מוסדי שביקש למכור את מניותיו באסם במחיר של 69 ש"ח למניה (כפי שעולה מהודעת הדוא"ל שצורפה כנספח 2 לתצהיר מר בהדור); שלישית - הסכמתן לעסקה של משפחות המייסדים, שהחזיקו בכשני שלישים מתוך סך כל מניות הציבור; ורביעית - העובדה שמסקנת הערכת השווי של טריגר פורסייט נתמכה גם בחוות-דעת ההוגנות של אסכולה. עוד טענו המשיבים בהקשר זה כי מחיר המניה ששולם למיעוט משקף פרמיה של כ-30% על המחיר הממוצע של המניה בשוק ב-30 הימים שקדמו לאישור עסקת המיזוג.