מנגד, קביעה לפיה לאישור הרוב מקרב המיעוט תינתן משמעות של הטלת נטל ההוכחה על המבקשים לעתור נגד קיום העסקה, תחייב את בעלי-מניות המיעוט לשקול ברצינות את עמדתם, תוך מודעות לכך שאישור של העסקה על-ידיהם יובא בחשבון, אם וכאשר העסקה תותקף בבית-המשפט. בעלי-מניות המיעוט יצטרכו לכן לקבל החלטה מושכלת - שתאפשר בתורה לבית-המשפט להתייחס אליה ככזו ולתת לה את המשקל הראוי.
28. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי באותם מקרים בהם העסקה אושרה בהתאם להוראות חוק החברות – קרי, קיבלה את האישור המשולש (וזאת גם כאשר המשא-ומתן לקראת גיבוש העסקה לא התנהל באמצעות ועדה בלתי תלויה) – נטל ההוכחה מוטל על מי שמבקש מבית-המשפט לקבוע כי תנאי העסקה לא היו הוגנים.
סטנדרט הביקורת
29. הנטל מוטל אם כן על המבקשת. אולם מה עליה להוכיח כדי שעמדתה תתקבל? בראשית הדברים נקדים ונבהיר מהם הסטנדרטים לביקורת שיפוטית שנדונו בפסיקה לגבי החלטות עסקיות שהתקבלו על-ידי דירקטוריון החברה: הסטנדרט של כלל שיקול הדעת העסקי, הסטנדרט של כלל ההגינות המלאה, וסטנדרט הביניים (או סטנדרט ה"בחינה המוגברת" - enhanced scrutiny).
כלל שיקול הדעת העסקי
30. כלל זה מוחל על-ידי בתי-המשפט בדלוור ביחס לתביעות המוגשות נגד נושאי משרה בקשר להחלטות עסקיות שהם קיבלו במסגרת תפקידם. הכלל ביסס את מעמדו בתור ההלכה הרווחת ועקרון יסודי ברוב מדינות ארצות-הברית (ר' שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 314–315 (2009) (להלן: "חנס – כלל שיקול הדעת העסקי")).
החלתו של הכלל מותנית בשלושה תנאים: ראשית, ההחלטה התקבלה שלא בניגוד עניינים; שנית, ההחלטה התקבלה בתום לב סובייקטיבי; ושלישית, ההחלטה הייתה מיודעת (informed decision), היינו התקבלה לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים (ר' חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, בעמ' 315, 321; גרוס, בעמ' 427–426). אם שלושת התנאים הללו מתמלאים, בית-המשפט יימנע מלהתערב בתוכן ההחלטה העסקית.
בית-המשפט העליון הבהיר בהקשר זה כי "נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ'חזקת תקינות', ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה" (עניין ורדניקוב, בפס' 69 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
הנטל הראשוני לסתור את "חזקת התקינות" מוטל על התובע, שצריך להוכיח כי אחד מתנאיו של כלל שיקול הדעת העסקי לא התקיים. אם התובע אינו מצליח לעמוד בנטל זה, "יוסיפו נושאי המשרה ליהנות מהחזקה כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה, והתביעה נגדם 'תיחסם'" (שם, בפס' 75 לפסק-דינו של השופט י' עמית; ר' גם חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, בעמ' 324).