בעניין ורדניקוב קבע בית-המשפט העליון כי יש בסיס לתחולתו ולאימוצו של סטנדרט הביניים בדיני החברות בישראל, וזאת "על מנת לתת בידי בית המשפט כלים להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, בעיקר במצבים בהם קיים מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה ובעל השליטה" (עניין ורדניקוב, בפס' 103 לפסק-דינו של השופט י' עמית, ור' דברים דומים גם בפס' 95). יחד עם זאת ולמעלה מן הצורך אציין כי העובדה שכלל ההגינות המלאה כשלעצמו הוא סטנדרט גמיש, הקושר בין נאותות ההליך שביצעה הוועדה לבין עוצמת הביקורת שתופעל על הגינות המחיר, ההבחנה בין שני הסטנדרטים הללו מאבדת במידת מה ממשמעותה.
ביקורת שיפוטית בעסקאות Going Private
42. כדי לבחון מהו סטנדרט הביקורת שעל בית-המשפט להחיל בעסקה כמו העסקה דנן, בה רכשה בעלת השליטה את מניותיהם של בעלי-מניות המיעוט בחברה, יש להבחין בין מספר אופנים בהם עסקה כזו יכולה להתגבש.
בקצה האחד ניצבת עסקת Going Private שאושרה באישור המשולש, ושתנאיה עוצבו בלא שהחברה הקימה ועדה בלתי תלויה, כלומר כאשר המשא-ומתן התנהל בין דירקטוריון החברה, הנשלט על-ידי בעל השליטה, לבין בעל השליטה עצמו. בקצה השני ניצבת עסקה שהמשא-ומתן על תנאיה נוהל במלואו על-ידי ועדה בלתי תלויה, שבתהליך העבודה שלה לא נפלו פגמים כלשהם. בין לבין מצויה עסקה שהמשא-ומתן לקראת ההתקשרות בה התנהל באמצעות ועדה בלתי תלויה מטעם החברה, אולם בתהליך העבודה של הוועדה נפלו פגמים.
סטנדרט הביקורת שיוחל ביחס לכל אחת מהעסקאות הללו יהיה שונה.
43. עם זאת, ראשית יש לברר, האם בכלל יש מקום לבית-המשפט לבחון עסקה שאושרה כחוק. כלומר, מהי ההשלכה של העובדה שהעסקה קיבלה את כל האישורים הנדרשים בחוק החברות? כפי שקבעתי לעיל, מתן האשורים הנדרשים מעביר את נטל ההוכחה לכתפי המבקש, הטוען כי המחיר שנקבע בעסקה איננו מחיר הוגן. אולם, האם די באישורם של שלושת האורגנים של החברה שנדרשים בחוק החברות כדי להגן על העסקה מפני ביקורת שיפוטית ולחסן אותה מפני התערבות של בית-המשפט? אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, כי אז די בכך שהוכח שהעסקה קיבלה את האישור המשולש כדי לדחות את בקשת האישור. יש טעם להוסיף ולדון בבקשה רק אם אין די באישור המשולש כדי לחסן את העסקה מפני התערבות שיפוטית.
שאלות אלה הן רלוונטיות ביחס לכל עסקאות בעלי העניין המבוצעות בחברה, אולם אנו נתמקד בבחינתה בהיבט של העסקה נושא ההליך הנוכחי, עסקת Going Private, ובשאלה האם כאשר מונחת לפתחו של בית-המשפט עסקת Going Private בה רוכש בעל השליטה את החזקות בעלי-מניות המיעוט, די בכך שניתנו לעסקה האישורים הנדרשים בחוק כדי למנוע התערבות מצד בית-המשפט בתנאי העסקה.