44. חוק החברות אינו מפרט מה צריך להיות טיב הביקורת השיפוטית ביחס לעסקה שאושרה בהתאם למנגנון הקבוע בו, והשאלה אף טרם הוכרעה באופן חד-משמעי בפסיקה בישראל. ככלל, ההנחה המקדמית והלכאורית ביחס לעסקה בניגוד עניינים שעמדה במנגנוני האישור הקבועים בחוק החברות היא שפוטנציאל ניגוד העניינים המזיק בה נוטרל (ור' את דבריו של השופט י' עמית בעניין ורדניקוב, בפס' 85 לפסק-דינו). זאת כאמור לאור העובדה שהעסקה אושרה על-ידי רוב מקרב בעלי-מניות המיעוט, שהאינטרס שלהם ביחס לעסקה מנוגד לזה של בעל השליטה ו"תואם" לכן את האינטרס של החברה עצמה.
למרות זאת, אני סבורה כי אין די באישור המשולש כדי למנוע לחלוטין ביקורת שיפוטית על תנאי העסקה.
ראשית, אף שהחוק התנה את תוקפה של עסקה בניגוד עניינים בקיומו של אישור משולש, הוא לא הסתפק בכך וקבע, לצד המנגנון של האישור המשולש, תנאי נוסף לפיו על העסקה להיות "לטובת החברה". תנאי זה מותיר לבית-המשפט פתח לבחון את תנאי העסקה. השופט י' עמית עמד על כך בפסק-הדין בעניין ורדניקוב בציינו כי:
"ההסדר בחוק החברות בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין, אינו מתמצה בהבטחתה של הגינות פרוצדוראלית. ההסדר אמנם מאפשר לחברה להקנות תוקף לעסקה עם בעל עניין באמצעות קבלת האישור המשולש, אולם לפי לשון סעיף 270 לחוק, תנאי מקדמי לכך הוא 'ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה' [...] מכאן, שגם מקום בו קיבלה העסקה את האישורים הנדרשים על פי המנגנון הקבוע בחוק, עדיין אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לבחון אם אמנם מדובר בעסקה שהיא לטובת החברה" (עניין ורדניקוב, בפס' 85 לפסק-דינו; ר' בהקשר זה גם את דבריו של השופט י' עמית ברע"א 5296/13 אנטורג נ' יעקב שטבינסקי (24.12.2013), בפס' 26 ו-32 לפסק-דינו, שם נקבע כי אישור לפי המנגנון לאישור עסקאות בניגוד עניינים איננו מכשיר עסקה שאינה לטובת החברה).
45. הצורך בבחינה מהותית של בית-המשפט את תנאי העסקה נובע גם ממהותו של האישור המשולש - על יתרונותיו ומגבלותיו. אכן, נראה כי מנגנון האישור בחוק מבטיח כי עסקאות "גרועות" לא יאושרו ולא יצאו לפועל, שכן ההנחה היא שבעלי-מניות המיעוט יצביעו נגדן וימנעו את אישורן. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור התיקונים שנערכו בחוק החברות בשנים האחרונות, אשר החמירו את הדרישות ואת ההליכים לאישור עסקאות בעלי עניין.
ואולם, אף שמנגנון זה מאפשר למיעוט להתנגד לעסקה ואף למנוע אותה, הוא אינו מבטיח כי העסקה שתובא לאישורם של בעלי-מניות המיעוט תהיה העסקה המיטבית האפשרית בנסיבות העניין. כך, כאשר עסקה מובאת לאישור האסיפה הכללית, בעלי-מניות המיעוט יכולים להצביע בעד או נגד העסקה, אך הם אינם יכולים לנהל משא-ומתן על תנאיה. לכן, עשויים בעלי-המניות לאשר עסקה כל עוד תנאיה הם אינם "גרועים", וזאת גם כאשר להערכתם ניתן היה להשיג תנאים טובים יותר (ר' חמדני וחנס – הגינות מלאה?, בעמ' 88–89; עניין מכתשים אגן, בעמ' 21). כאשר תנאי העסקה מעוצבים על-ידי בעל השליטה או הדירקטורים מטעמו, סביר להניח כי בהיעדר ביקורת שיפוטית, עלולים בעל השליטה או הדירקטורים האמורים לקבוע את התנאים המיטיבים ביותר מבחינתם. אלה אינם התנאים שניתן היה להשיגם לו היה מתקיים משא-ומתן ממשי בין הצדדים, משא-ומתן בו שני הצדדים היו שואפים להשיא את תנאי העסקה בהתאם לאינטרס שלהם.