באותו עניין נקבע כי בעסקה בניגוד עניינים שמשמעותה גורלית עבור בעלי-המניות בחברה – ומובן כי עסקת Going Private היא עסקה כזו – נותר לבית-המשפט פתח לבחון את תנאי העסקה ולהתערב בהם, גם כאשר העסקה עמדה בכל דרישות האישור הפורמליות בחוק:
"בכל מקרה, באותן עיסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המניות, יישמר לבית משפט שיקול הדעת לבחון את הגינות העיסקה, גם אם היא עונה מבחינה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה, במיוחד כאשר יש בה סימנים מחשידים, כגון אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות" (שם, בעמ' 25).
48. העולה מכל האמור לעיל הוא כי בעסקת Going Private בה רוכש בעל השליטה את מניות המיעוט, אין די בכך שניתנו לעסקה האישורים הנדרשים לה בחוק החברות כדי למנוע התערבות של בית-המשפט בתנאי העסקה. הואיל ובעסקאות כאלה הביקורת השיפוטית היא חיונית להגנה על בעלי-מניות המיעוט, יהיה מקום להוסיף ולבחון את העסקה לאור טענות הצדדים - ולא ניתן לדחות את הבקשה רק מאחר שהעסקה קיבלה את כל האישורים הנדרשים בחוק.
ביקורת שיפוטית על עסקה שאושרה כחוק ללא ועדה בלתי תלויה
49. מכיוון שדיון בנושא זה חורג מגבולות המקרה דנן, אין הכרח לדון בו לעומק ולקבוע מסמרות לגביו. עם זאת אציין, כי על-פני הדברים נראה כי סטנדרט הביקורת השיפוטית שיחול במקרה שבו אושרה עסקה בלא שנוהל משא-ומתן על תנאיה בידי ועדה בלתי תלויה, יהיה הגבוה ביותר בנסיבות העניין, קרי, החלה מחמירה של סטנדרט ההגינות המלאה.
ביקורת שיפוטית על עסקה שאושרה כחוק ושתנאיה נקבעו על-ידי ועדה בלתי תלויה
50. כפי שצוין כבר לעיל, תנאיה של העסקה נושא הבקשה דנן אושרו ב"אישור המשולש", אולם הם גם גובשו ועוצבו במשא-ומתן שנערך על-ידי ועדה בלתי תלויה שפעלה מטעמה של החברה. לכן יש לברר את השאלה מהי ההשלכה של ניהול המשא-ומתן באופן הזה על רמת הביקורת השיפוטית שבית-המשפט צריך להפעיל ביחס לתנאי העסקה.
בעניין מכתשים אגן התייחסה השופטת ד' קרת-מאיר לאפשרות של הקמת ועדה בלתי תלויה שתישא-ותיתן בשם החברה בעסקאות מיזוג בהן בעל השליטה עומד משני צדי העסקה:
"כאשר נערכת עיסקת מיזוג בין חברה אם לחברה בת, כאשר בעל השליטה מצוי משני צדי העיסקה, נראה כי יש לשקול בחיוב את הצעתם של חמדני וחנס באשר ליצירת הליך מו"מ, אשר ידמה ככל האפשר עיסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי תלויים. זאת בדרך של הקמת וועדת דירקטוריון שהיא בלתי תלויה; שהיא מוסמכת באופן אפקטיבי להחליט נגד ביצוע העיסקה; אשר תנהל מו"מ בפועל ולא למראית עין; יעדרו ממנה נציגי בעלי השליטה ויהיה מקום לאפשר לה להשתמש במומחים וביועצים שאינם תלויים בבעל השליטה. זאת בעיקר על מנת להגביר את השקיפות בנוגע לתהליך קבלת ההחלטות ולסנן בצורה הטובה ביותר את ההצעות אשר יובאו בסופו של דבר לאישורה של האסיפה הכללית" (עניין מכתשים אגן, בעמ' 25; ר' גם חמדני וחנס – הגינות מלאה!, בעמ' 763).