ראשית - ביום 1.2.2012 רכשה נסטלה ממר גד פרופר, בעסקה מחוץ לבורסה, כ-5,532,140 מניות אסם שהיוו כ-5% ממניות החברה, בתמורה המשקפת מחיר של 67.19 ש"ח למניה (להלן גם: "עסקת גד פרופר"; העתק הדיווח המיידי של אסם מיום 1.2.2012 צורף כנספח 1 לתשובת בעלת השליטה).
שנית - ביום 26.11.2013 רכשה נסטלה מיו"ר הדירקטוריון מר דן פרופר (להלן: "דן פרופר" או "דן"), בעסקה מחוץ לבורסה, כ-5,439,017 מניות אסם שהיוו כ-4.9% ממניות החברה, בתמורה המשקפת מחיר של 92.49 ש"ח למניה (להלן גם: "עסקת דן פרופר". עסקת גד פרופר ועסקת דן פרופר יכונו ביחד להלן: "עסקאות פרופר"; ר' נספח 2 לתשובת בעלת השליטה).
תמצית טענות הצדדים
טענות המבקשת
6. טענות המבקשת ביחס לרף הביקורת השיפוטית ולנטלי ההוכחה - המבקשת טענה כי רף הביקורת השיפוטית החל על העסקה הוא רף הביקורת המחמיר של הגינות מלאה, וזאת לאור קיומם של ספקות בנוגע לאפקטיביות עבודת הוועדה. לשיטתה, גם בהתאם להלכה שנקבעה בפסק-הדין של בית-המשפט העליון בדלוור Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A. 3d 635 (Del. 2014) (להלן: "עניין MFW"), שטרם נקלטה בדין הישראלי, אין די בכך שהעסקה אושרה על-ידי ועדה מיוחדת כדי להקנות למשיבים יתרון דיוני אוטומטי, וזו אף הגישה המתהווה בדין הישראלי.
המבקשת הוסיפה וטענה בסיכומי התגובה כי הקמתה של ועדה מיוחדת איננה מספיקה כדי לזכות ביתרון דיוני של תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, אלא יש להראות כי הוועדה פעלה באפקטיביות, תוך ניהול משא-ומתן המדמה משא-ומתן בין צדדים לא-קשורים - באופן שנטרל את ניגוד העניינים בעסקה. לשיטת המבקשת, הנטל להוכיח כי הוועדה פעלה באפקטיביות רובץ על כתפי המשיבים, אשר לא עמדו בו. היא ציינה כי הסתמכות המשיבים בהקשר זה על הפרוטוקולים של הוועדה אינה מלמדת על אפקטיביות עבודת הוועדה, וזאת לנוכח "שיפוצים" שנערכו בהם. לשיטתה, גם לו היה הנטל להוכיח כי הוועדה לא התנהלה בצורה אפקטיבית מוטל על כתפיה, הרי שהיא הרימה את הנטל הזה כנדרש.
7. טענות המבקשת ביחס לפגמים בהתנהלות הוועדה המיוחדת - המבקשת העלתה שורת טענות אשר מופנות כנגד אפקטיביות ההליך שניהלה הוועדה המיוחדת. ראשית נטען כאמור כי הואיל והפרוטוקולים של דיוני הוועדה המיוחדת "שופצו" בהתאם למה שהוועדה או יועציה סברו כי נכון שיופיע בהם - לא ניתן להוכיח באמצעותם את האפקטיביות של התנהלות הוועדה.
עוד טענה המבקשת בפירוט לפגמים נוספים בתהליך העבודה של הוועדה. בקצירת האומר יצוין כי לגישתה הוועדה המיוחדת הסתמכה במודע ובמכוון על הערכת שווי חסרה, שלא שיקפה את מלוא שוויה של אסם; כי הוועדה חשפה את נתוני הערכת השווי מטעמה בפני בעלת השליטה; כי קיימת בעייתיות בפגישה שהתקיימה בין היועצים הפיננסיים של הצדדים, אשר מוחרפת לנוכח העובדה שפגישה זו התקיימה ללא נוכחות חברי הוועדה או יועציה המשפטיים, ואף לא תועדה; כי הוועדה קיבלה יעוץ משפטי ראשוני מנציג בעלת השליטה; כי העסקה "הותנעה" מאחורי גבם של חברי הדירקטוריון ושל חברי הוועדה; כי בעלת השליטה קיימה משא-ומתן עם משפחות המייסדים לפני הקמת הוועדה; כי טריגר פורסייט, ששימשה כיועצת הכלכלית של הוועדה, הייתה מצויה בניגוד עניינים; כי הוועדה לא בחנה את הערכת השווי שנערכה על-ידי טריגר פורסייט באופן ביקורתי ומעמיק, כמו גם את חוות-דעת ההוגנות שניתנה על-ידי אסכולה; כי הוועדה לא ביצעה מבחן שוק; וכי העסקה תוזמנה ופוצלה באופן מלאכותי לשני שלבים, מה שהביא להערכה נמוכה של שווי החברה.