משום כך, הצבעה תיחשב כהצבעה שאינה מיודעת כאשר מוכח שמדו"ח העסקה הושמט מידע מהותי, קרי מידע שסביר להניח לגביו כי אילו היה בעל-מניות סביר יודע אותו, הדבר היה משנה באופן משמעותי את "התמהיל הכולל" של המידע שהועמד לרשותו, כאשר ישנו סיכוי ממשי כי היה בכך כדי להשפיע על החלטתו (והשוו ע"א 5320/90 א. צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 837 (1992); ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פס' 31–38 לפסק-הדין (31.12.2008)).
כך קבעו גם בתי-המשפט בדלוור בהקשר זה:
"In order for undisclosed information to be material, there must be a 'substantial likelihood that the disclosure of the omitted fact would have been viewed by the reasonable stockholder as having significantly altered the 'total mix' of information made available'" (In re Pure Res. S'holders Litig., 808 A.2d 421, 448 (Del. Ch. 2002)).
לאור האמור לעיל נבחן אם כן ביחס לכל אחד מהנושאים לגביהם טענה המבקשת כי לא נמסר בדו"ח העסקה מידע מלא, האם מדובר במידע מהותי שהיה מקום לכלול אותו בדו"ח העסקה אם לאו.
הטענה בדבר גילוי חסר ביחס לפגמים בעבודת הוועדה
79. המבקשת טענה כי לבעלי-המניות לא נמסר מידע על "שרשרת הפגמים" הקשורה בעבודת הוועדה כפי שנטענה על-ידיה בהליך דנן. המשיבים טענו מנגד כי לא נפל כל פגם בעבודת הוועדה כך שממילא לא היה צורך לגלות לבעלי-המניות על אודות הפגמים הנטענים.
אני סבורה כי דין טענתה של המבקשת להידחות. כאשר בית-המשפט מתייחס לשאלה האם בעלי-מניות המיעוט קיבלו גילוי מלא שאיפשר להם להצביע באסיפת בעלי-המניות על העסקה, המידע בו מדובר איננו מידע הנוגע להליך העבודה של הוועדה הבלתי תלויה, אלא מידע בדבר פרטים שיאפשרו לבעלי-המניות להעריך את שווי המניות שלהם - וכך להחליט האם לאשר את העסקה על תנאיה אם לאו.
כאשר ישנו גילוי נאות ומלא ביחס לחברה, יכולים בעלי-המניות – ודאי המתוחכמים שבהם – להעריך את שוויה. זהו המצב בכל מקרה בו בעל-מניות מבקש לבצע עסקה במניותיו, והוא מעריך מהו השווי בו הוא מבקש לרכוש מניות או למכור אותן. בשוק יעיל, ההנחה היא כי מחירי המניות מתגבשים בדרך זו.
80. כפי שהובהר לעיל, גם אלמלא הייתה אסם מקימה ועדה בלתי תלויה לצורך ניהול המשא-ומתן בינה לבין בעלי-מניות המיעוט, היה נדרש אישור של בעלי-המניות מקרב הציבור לתנאי העסקה (כפי שנקבע מפורשות בפרק החמישי בחוק החברות), ולאישור כזה הייתה ניתנת גם אז משמעות של העברת נטל ההוכחה לכתפי המבקשת (ר' סעיפים 19–28 לעיל). המשמעות של אישור הרוב מקרב בעלי-מניות המיעוט הייתה נגזרת במצב כזה – בו לא הייתה מוקמת ועדה בלתי תלויה – מההנחה שבעלי-המניות קיבלו את המידע המלא שיאפשר להם עצמם להעריך את שווי החברה ואת שווי מניותיהם, ולהחליט – כתוצאה מכך – האם המחיר המוצע להם כנגד מניותיהם הוא מחיר הוגן שהם מסכימים לו אם לאו.