כפי שאפרט, אני סבורה כי נושאים אלה אינם מהווים פגם בעבודת הוועדה.
העברת מידע ונתונים לנסטלה עוד קודם להקמת הוועדה
97. ראשית יש לציין כי ככלל זכאית נסטלה למידע כבעלת מניות באסם, והדירקטורים מטעמה זכאים למידע ככאלה (ר' סעיפים 184–185 ו-265 לחוק החברות).
נראה כי החשש אליו מכוונת המבקשת בהקשר זה נוגע לשאלה האם המשא-ומתן התנהל כולו באמצעות הוועדה, או שמא המשא-ומתן החל עוד קודם להקמתה, והוא נוהל מאחורי גבו של דירקטוריון אסם ומאחורי גבה של הוועדה. ואכן, אם אסם ונסטלה החלו לנהל משא-ומתן ביניהן עוד בטרם הקמת הוועדה - הדבר עשוי לעלות כדי פגם בתהליך ההתקשרות בעסקה, שהמשיבים טוענים לגביה כי תנאיה גובשו במסגרת המשא-ומתן עם הוועדה הבלתי תלויה.
98. כזכור וכפי שפורט לעיל, ההקלה בסטנדרט הביקורת השיפוטי כאשר המשא-ומתן מתנהל באמצעות ועדה בלתי תלויה, נובעת מכך שהעסקה הופכת מעסקה בין בעל השליטה לבין החברה בשליטתו (self-dealing), לעסקה שהיא בעלת מאפיינים של עסקה בין צדדים זרים. ככזו, אין עוד סיבה לבחון אותה ברף הביקורת המחמיר של כלל ההגינות המלאה. מאחר שהמטרה בהקמת הוועדה היא לדמות משא-ומתן המתנהל במנגנון שוק, יש לוודא כי הוועדה מוקמת כבר בתחילת ההליך, ולפני שמתקיים בין הצדדים עצמם משא-ומתן משמעותי בקשר עם העסקה ותנאיה. כך מובטח כי ההחלטות בקשר עם העסקה יתקבלו על-ידי גורמים "נקיי דעת" המשוחררים מהשפעתו של בעל השליטה (ור' בהקשר זה גם עמיר ליכט "יש ראשית לראשיתו - מתי למנות ועדה עצמאית לנוכח עסקה נגועה בחברה?" נקודה בסוף משפט (דצמבר 2018) amirlict.wordpress.com).
בהתאם לאמור, קבעה הפסיקה בדלוור כי על מנת שבעל השליטה יוכל ליהנות מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי לפי הלכת MFW, עליו לוותר על כוחו העודף עוד לפני תחילת קיומו של "משא-ומתן כלכלי מהותי". כמו כן, עליו להתנות את העסקה, כבר בשלב ראשוני זה, בהקמתה של ועדה - שהיא זו שתנהל עמו את המשא-ומתן כמשא-ומתן בין שני צדדים זרים:
"That is, the purpose of the words 'ab initio,' and other formulations like it in the MFW decisions, require the controller to self-disable before the start of substantive economic negotiations, and to have both the controller and Special Committee bargain under the pressures exerted on both of them by these protections. Thus, so long as the controller conditions its offer on the key protections at the germination stage of the Special Committee process, when it is selecting its advisors, establishing its method of proceeding, beginning its due diligence, and has not commenced substantive economic negotiations with the controller, the purpose of the pre-condition requirement of MFW is satisfied" (Flood v. Synutra Int'l, Inc., 195 A.3d 754, 763 (Del. 2018)).
.(להלן: "עניין Synutra")