בית-המשפט העליון של דלוור חזר על ההלכה האמורה מעניין Synutra גם בעניין Olenik v. Lodzinski, 208 A.3d 704, 716 (Del. 2019) (להלן: "עניין Olenik"). באותו עניין עמד בית-המשפט על כך שדיונים מוקדמים ("preliminary discussions") בין בעל השליטה לבין החברה, אינם שוללים בהכרח את האפשרות להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי:
"The Court of Chancery held correctly that preliminary discussions between a controller's representatives and representatives of the controlled company do not pass the point of no return for invoking MFW's protections".
יוער, עם זאת, כי בעניין Olenik נקבע כי בין החברה לבין בעלת השליטה התקיימו בטרם הקמת הוועדה מגעים שהיו בחלקם מגעים מהותיים, בהם העריכו הצדדים יחדיו את שווי העסקה, וביצעו הערכות שווי שונות. מגעים כאלה הם כמובן בעייתיים.
99. במקרה דנן, המשא-ומתן בין הצדדים החל רק לאחר שהוקמה הוועדה המיוחדת ולאחר שנסטלה שלחה לוועדה את הצעתה הראשונה לעסקה. גם המבקשת לא טענה כי נסטלה ערכה משא-ומתן עם החברה בטרם הקמת הוועדה.
טענתה של המבקשת היא כאמור כי התהליך החל עוד בטרם הקמת הוועדה, שכן העסקה נדונה לראשונה בדירקטוריון אסם ביום 26.10.2015, בעוד שכבר ביולי 2015 נפגש דן פרופר עם נסטלה והעסקה "הותנעה". אכן, פרק הזמן שבין חודש יולי לבין סוף חודש אוקטובר הוא פרק זמן של מספר חודשים. אולם נסטלה העלתה את כאמור הצעתה הראשונה רק לאחר שדירקטוריון אסם הקים את הוועדה המיוחדת, והמשא-ומתן על תנאי העסקה התקיים כולו רק לאחר מכן. לכן, לא התקיים משא-ומתן מהותי לפני הקמת הוועדה ויש לקבוע כי הוועדה הוקמה עם תחילת התהליך, כנדרש.
100. בהתייחס למידע שנסטלה ביקשה על אסם, אינני סבורה כי הוכח שבקשתה זו היוותה חלק ממשא-ומתן שהחל להתנהל בין נסטלה לאסם. מתצהירו של מר בהדור (סעיפים 38–40 לתצהיר) עולה כי המידע שהתבקש על-ידי נסטלה נדרש לשם בדיקת היתכנות העסקה מצדה. כאמור, המבקשת עצמה לא טענה כי החל משא-ומתן בין הצדדים על בסיס המידע הזה עוד בטרם הוקמה הוועדה. משכך, אף אם הועבר מידע לנסטלה כבר בחודש יולי 2015, אין בכך פסול כשלעצמו.
גם העובדה שהעברת המידע אושרה בדיעבד איננה מהווה פגם בעבודת הוועדה. כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת הוועדה, אישור העברת המידע בדיעבד על-ידי היועץ המשפטי החיצוני של אסם נועד למנוע מצב של ניגוד עניינים בין נושאי המשרה שהעבירו את המידע לבין בעלת השליטה, שיכול היה לגרום לפגיעה בטובת החברה. זאת, ללא שנטען כי הייתה בכך השפעה על עבודת הוועדה.