בסיכומי התגובה ציינה המבקשת כי המשיבים התעלמו מכך שבהסכם ההתקשרות נקבע שהשכר המותנה ישולם רק במקרה שבו הערכת השווי תפורסם בדיווחיה של אסם, ולא בכל מקרה שבו היא תגולה לצד ג'. כן צוין כי המשיבים לא הציגו אף תרחיש – למעט אישור ראשוני של העסקה והבאתה לאישור האסיפה – שבו הערכת השווי תפורסם בדיווחי אסם, וכי מכל מקום, התרחיש של פרסום בנסיבות של אישור ראשוני של העסקה הוא התרחיש הסביר ביותר.
דיון
119. ועדה בלתי תלויה המוקמת במסגרת עסקת מיזוג, כדוגמת העסקה דנן, צריכה בדרך כלל למנות מומחים ויועצים מקצועיים שייעצו לה, וזאת הן בפן המשפטי הן בפן הכלכלי-עסקי. מטבע הדברים, על היועצים הללו להיות בלתי תלויים בבעל השליטה או בחברה, שכן תלות שכזו עלולה לפגוע באפשרותה של הוועדה לקבל מידע אובייקטיבי מיועציה, ולכן ביכולתה לדמות הליך בתנאי שוק.
יפים לעניין זה הדברים שכתבו חמדני וחנס במאמרם:
"אפקטיביות הוועדה מחייבת שיועציה המקצועיים לא יהיו תלויים בבעל השליטה (ובכלל זה לא יהיו תלויים בחברה). על הוועדה לוודא כי בין היועצים לבעלי השליטה או לחברה אין יחסי תלות אשר עלולים להעמיד את היועצים במצב של ניגוד עניינים בין הצורך לספק ייעוץ מקצועי לוועדה ובין הרצון לשרת את האינטרס של בעל השליטה, או למנוע מהם את היכולת לספק לוועדה המיוחדת ולחבריה ייעוץ כלכלי או משפטי עצמאי. אין להשתמש ביועצים הנותנים ייעוץ תדיר לבעל השליטה, שסיפקו לאחרונה שירותים בהיקף מהותי לבעל השליטה או לחברה, או שיש להם יחסי תלות אחרים בבעל השליטה או בחברה" (ר' חמדני וחנס – הגינות מלאה!, בעמ' 781).
120. במקרה דנן הוסמכה הוועדה לקבל החלטה לפי שיקול דעתה בדבר שכירת שירותי יעוץ חיצוני (ר' פרוטוקול ישיבת דירקטוריון אסם מיום 26.10.2015). במסגרת זו, החליטה הוועדה כאמור להתקשר עם חברת טריגר פורסייט, כדי שזו תעניק לה יעוץ פיננסי והערכה של שווי מניות החברה. הוועדה הייתה מודעת לחשיבות אי-התלות של מעריך השווי, והכפיפה לכן את ההתקשרות לבדיקת ניגוד עניינים ותלות של טריגר פורסייט באסם ובבעלת השליטה (ור' גם את סעיף 16ג' לתצהיר מטעם מר ירושלמי, וכן את דבריו בעמ' 369 לפרוטוקול מיום 26.3.2019).
ליעוץ שהעניקה טריגר פורסייט הייתה חשיבות רבה בעסקה, משום שהשווי המוערך של המניות המוחזקות על-ידי בעלי-מניות המיעוט היה השיקול העיקרי והמרכזי בבחינת השאלה האם לאשר את העסקה. חשיבות היעוץ אותו העניקה טריגר פורסייט לוועדה מקבלת משנה תוקף לאור החלטת הוועדה שלא לפנות להליך תחרותי, ולקיים חלף זאת "הליך אחר" שיתבסס על הערכת שווי שבה היא הצטיידה (ר' בהקשר זה את סעיף 17ג' לתצהיר מטעם מר ירושלמי; כן ר' פרוטוקול ישיבת הוועדה המיוחדת מיום 31.12.2015, בעמ' 15).