הטענה ביחס למבנה השכר של טריגר פורסייט
133. ככלל, כדי להבטיח את אי-התלות של היועצים החיצוניים בוועדה, צריך השכר המשולם להם להתבסס על השירותים שהם סיפקו לוועדה בפועל ועליהם בלבד. התניה של שכר היועצים בתוצאות העסקה פוגעת באי-התלות של היועצים, שכן היא מעמידה אותם במצב פוטנציאלי של ניגוד עניינים. התניה כאמור עלולה לתמרץ את היועצים הכלכליים לערוך חוות-דעת שתסייע להשלמת העסקה, תוך הטיה אפשרית של תוצאות חוות-הדעת - וזאת גם על חשבון השגת העסקה הטובה ביותר עבור בעלי-מניות המיעוט. לכן, למשל, קבלת דמי-תיווך בגין העסקה או בונוס על סגירת העסקה אינם מתיישבים עם עיקרון האי-תלות של מוסד הוועדה המיוחדת (ור' גם חמדני וחנס – הגינות מלאה!, בעמ' 781–782).
גם בעמדת רשות ני"ע נקבע כי חזקה שמעריך שווי המספק הערכת שווי לחברה תלוי בחברה, אם שכר הטרחה שהוא זכאי לו תלוי בהצלחה של פעולה עסקית הקשורה בהערכת השווי, או אם שכר הטרחה – כולו או חלקו – מותנה בתוצאותיה של הערכת השווי (ר' סעיפים (ג)4 ו-(ג)5 לעמדת רשות ני"ע).
בית-המשפט בדלוור הביע אף הוא לא אחת חשדנות כלפי הסכמי שכר טרחה שבהם התשלום עבור היועצים תלוי באישור העסקה. אלה הם פני הדברים גם בפסיקה מהשנים האחרונות - ר' למשלIra Tr. FBO Bobbie Ahmed v. Crane, 2017 Del. Ch. LEXIS 869, at *51–52 (Ch. Dec. 11, 2017):
"Contingent fee arrangements obviously can be problematic because they may incentivize advisors to prioritize the closing of the transaction over getting the best deal possible for stockholders".
יחד עם זאת, בית-המשפט בדלוור קבע כי לא כל התניה כזו היא בהכרח פסולה. הוא אף הבהיר כי שכר טרחה מותנה עשוי, בנסיבות מסוימות, לצמצם את ההוצאה של חברת המטרה על שכר טרחה (שחלקו עשוי לא להיות משולם אם העסקה אינה יוצאת לפועל). בית-המשפט בדלוור אף התייחס להפרש בין חלק השכר המשולם תמורת השירות עצמו לבין חלק השכר המותנה בתוצאה. כך עולה למשל מפסק-הדין בעניין In re Atheros Communs., Inc. S'holder Litig., 2011 Del. Ch. LEXIS 36, at *28 (Ch. Mar. 4, 2011) (להלן: עניין Atheros):
"Contingent fees are undoubtedly routine; they reduce the target's expense if a deal is not completed; perhaps, they properly incentivize the financial advisor to focus on the appropriate outcome. Here, however, the differential between compensation scenarios may fairly raise questions about the financial advisor's objectivity and self-interest".