המשיבים טענו כי לא היה פסול בבחירת הוועדה לערוך את העסקה בדרך של מיזוג משולש הופכי. הוועדה בחנה עניין זה עם יועציה המשפטיים, שטענו שהעמדה השוללת את האפשרות לבצע את העסקה בדרך זו היא עמדה אנכרוניסטית שאינה עולה בקנה אחד עם הרציונאלים שבבסיס חוק החברות; עם הפרקטיקה הנוהגת במגזר העסקי בישראל; עם החלטות בית-המשפט; ועם עמדתם של מלומדים מובילים בתחום. בפרט נטען כי בחירת הוועדה במתווה של מיזוג משולש הופכי נבעה מכך שהוא מאפשר לציבור שקיפות מלאה.
נסטלה אף דחתה את טענת המבקשת לפיה הוועדה המיוחדת פנתה אליה לקבלת הצעה ראשונית עוד בטרם מונו יועצים משפטיים ופיננסיים, וללא כל תיעוד של דיון ביחס לנחיצות המהלך. נסטלה הסבירה כי בקשתו של מר ירושלמי ממנה נבעה מרצונו לקבל ממנה מסמך מחייב, לאור חששו כי היא תחזור בה מהצעתה.
המשיבים התייחסו גם לטענת המבקשת, שלפיה נוכחותו של עו"ד הייק בפגישה המאולתרת שערכה עמו הוועדה הובילה לבחירתו של מר תשובה לתפקיד היועץ הכלכלי של הוועדה. לגישתם, טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה, היא אינה נתמכת בחומר הראיות, והיא שגויה גם לגופה. מר ירושלמי העיד שהוא היה זה שיזם את מינויו של מר תשובה, וזאת לאור ניסיונו הטוב עמו בעסקה אחרת. בהקשר זה ציינו חברי הוועדה כפי שהובהר גם לעיל, כי הגם שמר תשובה החל את עבודתו כבר בראשית דרכה של הוועדה, הרי שההסכם הפורמלי עמו נחתם רק בדצמבר 2015, לאחר שטיוטת ההסכם וההערות לה הושלמו - וזאת כדי להבטיח את היעדרו של ניגוד עניינים.
146. בסיכומי התגובה שלה ציינה המבקשת כי די בעצם קבלת היעוץ הראשוני מעו"ד הייק כדי להעמיד את הוועדה במצב היוצר חשש לניגוד עניינים, וכי המשיבים מתעלמים מתוכן פרוטוקול הישיבה ומראיות מפורשות שהוגשו בהקשר זה. כן נטען כי לא זו בלבד שעו"ד הייק ייעץ לוועדה בכסות אובייקטיבית ביחס לבחירתה במתווה של מיזוג משולש הופכי, אלא שהיעוץ תאם את דרישותיה המוקדמות של נסטלה לביצוע העסקה.
עוד הדגישה המבקשת לגבי מינויו של מר תשובה, כי טענתה נעוצה בכך שהוועדה החליטה שלא לראיין מועמדים נוספים בעקבות היעוץ שניתן לה על-ידי עו"ד הייק ביחס לחשאיות הנדרשת, וזאת חרף העובדה שיועציה המשפטיים קבעו כי מומלץ שהיא תבחן מספר חלופות לכל יועץ. לשיטת המבקשת, המשיבים לא התייחסו לטענה זו לגופה.
דיון
147. אין מחלוקת כי עו"ד הייק נכח בישיבה הראשונה של הוועדה המיוחדת ביום 26.10.2015, ישיבה שנערכה מיד לאחר שדירקטוריון אסם החליט על הקמת הוועדה (ר' סעיף 22ג' לתשובה לבקשת האישור מטעם חברי הוועדה, סעיף 10ג' לתצהירו של מר ירושלמי, וכן הפרוטוקול מיום 26.3.2019, בעמ' 342, ש' 14–22). אין גם מחלוקת כי חברי הוועדה ידעו במועד זה שעו"ד הייק ישמש כיועץ המשפטי של נסטלה בעסקה (ר' פרוטוקול מיום 26.3.2019, בעמ' 343, ש' 9–12). לגישת המשיבים, ישיבה זו הייתה ישיבה קצרה ומאולתרת, שבה הבהיר עו"ד הייק לחברי הוועדה – לבקשתם – על תפקידם ועל המצופה מהם.