151. כאמור, מהפרוטוקול עולה כי עו"ד הייק הציג לחברי הוועדה את המלצת הנהלת החברה לתהליך של מיזוג משולש הופכי, ואף ציין את חשיבות הסודיות וזירוז ההליכים. הצגה כזו של המציאות בפני חברי הוועדה היא בעייתית ומעלה חשש להשפעה על גיבוש עמדתם (ור' עידו באום, טל וינטרויב ודנה מנחם-ינאי "חופש העיצוב במבחן המעשה: עסקאות Going Private בישראל מפרספקטיבת עורכי הדין" ספר יורם דנציגר 99, 130 (2019)). זאת מאחר שכל יעוץ – למעט יעוץ לפיו הוועדה חייבת לשכור שירותים של יועץ משפטי עצמאי ולרבות יעוץ בנוגע לתפקידיהם וסמכויותיהם של חברי הוועדה – ראוי שיינתן על-ידי היועץ שייבחר, ועל-ידיו בלבד (שם, בעמ' 131).
לאור מכלול האמור, הנטל להוכיח כי נוכחותו של עו"ד הייק לא פגמה בפועל בעבודת הוועדה עובר לכתפי המשיבים. אני סבורה כי כדי לבחון את השאלה האם המשיבים אכן הוכיחו כי תהליך עבודתה של הוועדה לא נפגם חרף הנוכחות של עו"ד הייק בישיבה הראשונה של הוועדה, יש להתייחס לכל הנושאים לגביהם ייעץ עו"ד הייק לוועדה, ולקבוע האם הוא השפיע על תהליך העבודה הספציפי, באופן שעלול היה לפגוע בבעלי-מניות המיעוט. כפי שהובהר, המבקשת התייחסה למספר נושאים בהקשר זה - בחירת הוועדה במתווה של מיזוג משולש הופכי; אופן בחירת היועץ הכלכלי של הוועדה; והפנייה לנסטלה באמצעות עו"ד הייק. נושאים אלה יפורטו להלן.
בחירת הוועדה במתווה של מיזוג משולש הופכי
152. המבקשת טענה כי נסטלה, באמצעות עו"ד הייק, השפיעה על בחירתה של הוועדה לערוך את העסקה במתווה של מיזוג משולש הופכי. החשש לו טוענת המבקשת הוא כי עו"ד הייק הציג בפני הוועדה את המתווה הזה כמתווה מועדף (בכלל, או על בעלת השליטה) לעריכת העסקה. עוד טענה המבקשת כי נסטלה העדיפה לבצע את העסקה במתווה זה לאור העובדה שהפרמיות המשולמות בו הן נמוכות יותר מאשר בהצעת רכש מלאה, והוודאות להשלמת העסקה גבוהה יותר. מטענת המבקשת עולה כי מתווה זה פוגע בבעלי-מניות המיעוט, וזאת לעומת מתווה חלופי שניתן היה לבחור בו - מתווה של הצעת רכש מלאה (או הסדר מכוח סעיף 350 לחוק החברות).
כאמור לעיל, מפרוטוקול הדיון של הוועדה מיום 26.10.2015 עולה כי עו"ד הייק הציג לוועדה את המלצת הנהלת החברה למתווה של מיזוג משולש הופכי. ואולם, אני סבורה כי הוכח שדבריו של עו"ד הייק ביחס להמלצת הנהלת החברה לגבי מתווה העסקה לא פגעו בבעלי-מניות המיעוט, כפי שיובהר להלן.