153. ראשית יצוין כי עסקה של רכישת מניות הציבור והפיכת החברה לפרטית יכולה להתבצע במספר אופנים. הפסיקה קבעה כי אין מניעה בבחירה של מסלול כזה או אחר, ובלבד שאין בבחירת המסלול משום פגיעה בבעלי-המניות או בנושים של מי מהצדדים לעסקה (ור' למשל פסק-דיני בת"א (כלכלית) 65628-12-19 תמדא בע"מ נ' הממונה על חדלות פירעון - מחוז תל אביב, בפס' 15 (16.2.2020) (להלן: "עניין תמדא")).
במקרה דנן, לא הוכח כי לו הייתה הוועדה בוחרת במתווה החלופי של הצעת רכש מלאה, הדבר היה משפר את מצבם של בעלי-מניות המיעוט. לכל מתווה יש יתרונות וחסרונות. הבחירה במסלול של מיזוג משולש הופכי מגבירה את הוודאות בהשלמת העסקה. יוער כי אף לשיטת המבקשת, העדפתה של נסטלה למתווה של מיזוג משולש הופכי נבעה הן מגובה הפרמיות המשולמות במסגרת מתווה זה, הן מהעובדה שהוודאות להשלמת העסקה במסגרת מתווה זה היא גבוהה יותר (ר' סעיף 36 לסיכומי המבקשת). מעבר לכך, זהו מתווה המקנה לציבור שקיפות מלאה, כפי שהעיד מר ירושלמי (ר' פרוטוקול מיום 26.3.2019, בעמ' 348, ש' 5–13).
בעלת השליטה העדיפה לבצע את העסקה במתווה של מיזוג משולש הופכי, ממכלול טעמיה שלה. המבקשת ביססה את טענתה לפיה העדפת מתווה זה על-ידי בעלת השליטה נשענה על ההנחה הפרמיות המשולמות בו לבעלי-מניות המיעוט הן נמוכות יותר והוודאות להשלמתו גבוהה יותר, על נספח למזכר פנימי של נסטלה מיום 31.7.2014 (ר' ת/23) ועל חוות-הדעת של JP Morgan.
ואולם, החלק המדובר אליו מפנה המבקשת מתוך חוות-הדעת של JP Morgan, שלשונו "precedent reverse merger transaction point to premia well in excess of 20%, while tender offers tend to become effective at 30-50% premium", מובא מתוך פרק בחוות-הדעת שכותרתו "Potential Special Committee negotiation arguments". במילים אחרות, מדובר בטיעון פוטנציאלי ש-JP Morgan חזתה כי עשוי לעלות על-ידי הוועדה במסגרת המשא-ומתן, ולאחריו מופיעה תשובתה האפשרית של נסטלה לטיעון, אם הוא יעלה.
כך או אחרת - העובדה שלבעלת השליטה יש העדפה למתווה כזה או אחר היא כשלעצמה לגיטימית, שכן בעלת השליטה רשאית, במסגרת המשא-ומתן, לנסות למקסם את רווחיה. זאת - כל עוד עומד מולה במשא-ומתן צד נגדי הדואג לשמירה על האינטרסים של בעלי-מניות המיעוט.
154. מעבר לכל אלה, וזה העיקר - מחומר הראיות עולה כי הבחירה של הוועדה במתווה של מיזוג משולש הופכי לא נעשתה על-סמך דבריו של עו"ד הייק בישיבה הראשונה של הוועדה. מר ירושלמי נשאל בחקירתו האם הוועדה הסתמכה על דבריו של עו"ד הייק בישיבה והאם הם הנחו אותה בעבודתה. הוא השיב כי הוועדה דנה בכל אחת מהדרישות שנסטלה העלתה בהצעתה הראשונה, וכי היא לא ראתה את עצמה מחויבת לאף אחת מהדרישות של נסטלה:
"זה שנסטלה רוצה לא חייב אותנו, אבל לא אומר שצריך לפסול את זה. דנו בכובד ראש בכל אחד מהסעיפים [הכוונה היא לסעיפים שפורטו לעיל במכתב ההצעה של נסטלה, ר.ר.] והחלטנו מה טוב למיעוט, לא מה טוב לנסטלה. ואני דרך אגב, אני חושב ששלושת הדברים הם נכונים, כך היה צריך לנהוג, ולכן גם אישרנו אותם" (ר' פרוטוקול מיום 26.3.2019, בעמ' 350, ש' 17–21).