97. נפנה לבחון אם כן, האם בנסיבות דנן מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה.
98. בכלל זה הוכחה לפנינו קיומה של הסכמה מודעת ומושכלת של התובע על צורת תשלום זו. זאת בהתבסס על ההודעה לעובד שבה צוין שיעור השעות הנוספות בגינן משתלם רכיב השעות הנוספות הגלובליות וכן על עדותו של התובע, לפיה היה מודע להיותה של משכורתו שכר גלובאלי, הכולל תוספת בגין שעות נוספות גלובליות. על כן אנו סבורים כי תנאי זה מתקיים.
99. רישום בתלוש השכר –מעיון בתלושי השכר עולה כי תנאי זה אינו מתקיים. שכן, התמורה הגלובלית עבור השעות הנוספות לא נרשמה כרכיב נפרד משכר היסוד בתלושי השכר (נספח ד' לתצהיר הנתבע 3).
100. התקיימות דרישות חקיקת המגן ביחס לכל אחד מהסכומים - מצאנו כי שכר היסוד עומד באופן עצמאי בדרישות של חקיקת המגן, שכן, שכר הבסיס, בחישוב לפי חודש עבודה בן 186 שעות, כפי שהיה במועדים הרלוונטיים עומד על סך של 8,710 ₪ לחודש שהוא מעל לשכר המינימום. מכאן שאין חשש כי תשלום הגמול נועד להתחמק מהוראות חקיקת המגן. ולכן תנאי זה מתקיים, ואולם זאת רק אם יוכח שהתובע לא ביצע בפועל למעלה מ 22 ש"נ בחודש.
101. אשר לתנאי ההוגנות והסבירות – על פי חישובנו, על פניו שיעור גמול בסך 1,287 ₪ עבור 22 שעות עבודה נוספות הוא הוגן וסביר. יחד עם זאת, לא ברור מה היו שעות עבודתו הנוספות של התובע בפועל, קרי, העם האם יותר או פחות מ-22 שעות בחודש.
102. מעקב אחר שעות העבודה הנוספות בפועל – מדוחות הנוכחות שצורפו, לפיהם בחלק הארי מתקופת העסקתו, שעות הכניסה והיציאה המצוינת על גבי הדוחות קבועות, עולה שלא ניתן להסתמך על דוחות אלו והם אינם משקפים את שעות עבודתו של התובע בפועל. דברים אלו אושרו אף על ידי הנתבע 3 בחקירתו, וכלשונו (פרוטוקול דיון מיום 17.2.2020 עמ' 5 ש' 10-16):
"אין לי ספק שהדוחות האלה לא משקפים את המציאות מבחינת שעות העבודה, והוא לא החתים את הכרטיס שלו כראוי, כפי שניתן לו, ואני בגלל שסמכתי עליו והיו בינינו יחסי אמון, הוא לא השתמש בצ'יפ שלו ואמר בדיעבד תרשמו לי...הוא אומר לפקידה ששכח להחתים ושהיא תכניס את השעות. היה לו צ'יפ שהיה צריך להחתים והוא לא החתים".
103. כאמור לא מצאנו כי הנתבעת 2 ניהלה מעקב על היקף שעות העבודה הנוספות כנדרש בדין.
104. מן האמור עולה, כי מחד, עם התובע סוכם כי שכרו יכלול בתוכו תשלום עבור 22 שעות נוספות. מנגד, לא בוצע מעקב אחר היקף השעות הנוספות שביצע התובע, ולא ברור מה היו שעות עבודתו הנוספות של התובע בפועל, קרי, האם עבד יותר או פחות מ-22 שעות בחודש.
105. לטענת התובע, כאמור, הוא עבד מדי יום שעתיים וחצי נוספות.
106. מנגד, לטענת הנתבע 3 "התובע לא ביצע שעות נוספות מעבר ל 22 שעות אשר סוכמו מולו מראש ואשר את רובן לא עבד בפועל, כשם שלא עבד בפועל במרבית ימי השישי למרות שסוכם שיעבוד ושכרו שיקף שכר בגין אלו" (סעיף 11 לתצהירו של הנתבע 3).
107. סעיף 26 ב לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958 (להלן – חוק הגנת השכר) קובע, כי הנטל להוכחת השעות בהן עמד העובד לרשות העבודה מוטל על המעסיק, מקום בו האחרון לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה. וכלשון החוק:
"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה –
"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;
פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.
(ג) בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת."