נתבע 2 דוחה את טענות התובע בדבר אחריות חוזית מצדו. הנתבע 2 טוען כי המערכת ההסכמית בין החברה לתובע לא מטילה עליו אחריות לקיום התחייבויות החברה. הנתבע 2 מדגיש כי לא נטל חלק במשא ומתן לקראת כריתת ההסכמים בין החברה לתובע. הנתבע 2 מציין כי החברה קיימה את התחייבויותיה האחרות כלפי התובע, כך פרעה את חוב ההלוואה כלפיו בהתאם למוסכם. ההחלטה של החברה בעניין מימוש האופציה התקבלה על סמך ייעוץ משפטי ואינה מבוססת על כל תרמית או כוונה להונות את התובע. הנתבע 2 סובר כי לכל היותר נוצרה מחלוקת כנה לגבי זכאות התובע לממש את האופציה.
כפי שציינתי לעיל, הבחירה הייתה בידי התובע עם מי להתקשר בעסקה. משהחליט להתקשר בעסקה עם החברה ללא ערבויות אישיות של בעלי השליטה, הוא אינו רשאי לעקוף את דיני הרמת המסך, ולתבוע אורגנים בחברה, למעט במקרים חריגים שאינם מתקיימים במקרה שלפניי. עקרון היסוד הוא חופש החוזים. כל אחד רשאי לבחור האם להתקשר בהסכם עם החברה לבדה או עם החברה ואחרים, על ידי קבלת ערבויות מתאימות מהם.
במקרה דנן התובע לא קיבל ערבויות אישיות מאת הנתבעים ולפי כך יש לבחון במשנה זהירות האם הוכחו טענות התובע כי הנתבעים הפרו את חובות תום הלב כלפיו, על אף שהתקשר בהסכם עם החברה ולא אישית עמם. הטלת חבות אישית על נושא משרה בגין הפרת חוזה על ידי חברה, תעשה במשורה ובנסיבות חריגות. יפים לעניין זה דבריו של יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, 337 (מהד' חמישית, 2018):
"...ככלל הפרת חוזה על ידי החברה אינה מובילה להטלת אחריות אישית על האורגן או נושא המשרה הפועל בשם החברה ואינו צד להתקשרות.
...
"יש לשמור הטלת אחריות אישית למקרים חריגים ותוך הקפדה על העיקרון שלפיו ככלל אין אורגן או נושא משרה בחברה נושא באחריות אישית בגין הפרת חוזה בין צד ג' לבין החברה, כאשר האורגן או נושא המשרה אינו צד להתקשרות"
המשוכה העומדת בפני התובע להוכחת טענתו להפרת חובות תום הלב על ידי נושאי משרה הינה גבוהה יותר מאשר בתביעה כנגד חברה (ראו לעניין זה: עניין נאששאשיבי לעיל). יפים לעניין זה דברי כב' השופט, לימים הנשיא, אשר גרוניס, בע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, פסק 17 לפסק דינו (2009):
"עולה, אם כן, שהפרת חוזה על ידי חברה עלולה לגרור בעקבותיה הטלת אחריות אישית על האורגן הפועל בשמה ואשר אחראי להפרה, כאשר הלה נהג בחוסר תום לב. חשוב להדגיש, עם זאת, כי אין בדברים האמורים כדי ליצור זהות בין סטנדרט ההתנהגות שבחריגה ממנו יש כדי להטיל חיוב חוזי על החברה לבין הסטנדרט שחריגה ממנו מצדיקה הטלת אחריות אישית על האורגן. באשר לחיוב אישי בגין חוסר תום לב בשלב המשא ומתן קבע בית משפט זה, כי "להטלת חבות אישית על המנהל אין די להיווכח כי נורמת תום-הלב - המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית - הופרה, אלא יש להראות שעל המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית" (ע"א 10385/02 הנ"ל, עמ' 58). מבחן זה יפה, לשיטתי, גם לעניין הפרת חובת תום הלב בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים."