8. במקרה שלפנינו, קבע בית המשפט המחוזי כי אין צורך להכריע בשאלה האם ההליכים שיזם המבקש בצרפת קשורים להסכם בין הצדדים, בנימוק שהמשיב "נגרר" להליכים אלו ולכן לא ניתן ללמוד מקיומם על זניחתו את הליכי הבוררות. אינני יכול, בכל הכבוד, לקבל קביעה זו. דעתי היא כי כאשר נתבע אינו מעלה בהזדמנות הראשונה את הטענה כי יש לעכב את ההליכים בתובענה בשל קיומו של הסכם בוררות, חזקה עליו כי הכיר בסמכותו של בית המשפט והסכים לנהל את ההליך תוך זניחת הליכי הבוררות [השוו: רע"א 8613/10 כספי תעופה בע"מ נ'JSC AEROAVIT AIRLINES [פורסם בנבו] (11.10.2012), פסקה 32 לחוות דעתי]". [ההדגשה אינה במקור]
ראה לעניין זה, גם את שנפסק בע"א 7884/15 יצחק רייטמן נ' Jiangsu Overseas Group Co Ltd (14.8.2017) מפי כב' השופט דנציגר:
"כבר הבעתי את דעתי לפיה "כאשר נתבע אינו מעלה בהזדמנות הראשונה את הטענה כי יש לעכב את ההליכים בתובענה בשל קיומו של הסכם בוררות, חזקה עליו כי הכיר בסמכותו של בית המשפט והסכים לנהל את ההליך תוך זניחת הליכי הבוררות....".
17. הנה כי כן- איננו עוסקים בסוגיה שלא נדונה ולא הוכרעה. בית המשפט העליון קבע, כי ניתן לייחס גם לנתבע את זניחת הליך הבוררות (הגם שהוא לכאורה רק "נגרר" לבית המשפט על ידי התובע שלא קיים את תניית הבוררות), שעה שלא העלה בהזדמנות הראשונה טענה בדבר עיכוב הליכים.
מכאן גם שטענת המשיבה (ס' 52-54 לסיכומיה), כי "כל פסקי הדין עוסקים בבעל דין שסירב בעבר ללכת לבוררות או שתבע ביוזמתו בבית המשפט ולאחר מכן מבקש באותו ענין, לנוחותו, לחזור למסלול הבוררות", אינה נכונה. כאמור לעיל, בית המשפט העליון מטיל חובה אקטיבית על נתבע, לטעון בהזדמנות הראשונה לעיכוב הליכים, ואם אינו עושה כן, הרי שגם הוא זונח את תניית הבוררות.
18. תניית הבוררות היא בגדר זכות שעומדת לצדדים. מכאן, שגם על הנתבע בהליך בבית המשפט מוטלת חובה אקטיבית (ככל שהוא חפץ שלא לזנוח את הליך הבוררות), להשמיע בהזדמנות הראשונה את עמדתו ולטעון לעיכוב הליכים. מעת שלא עשה, כן שהוא נתפס כמי שזנח את הליך הבוררות.
משכך, לטרמינולוגיה לפיה "נאלצה" המשיבה לנהל הליך שלא רצתה בו אין משמעות לענייננו. גם אם נכפה על המשיבה הליך בבית המשפט, היה עליה לטעון לעיכוב הליכים. מעת שבחרה המשיבה להחריש, יש לדברים משמעות: הליך הבוררות נזנח ותניית הבוררות פקעה.
19. גם למשיבה היה ברור, כי הסכמתה להתדיין בבית המשפט בשנת 2014 (התדיינות שארכה כחמש שנים), עשויה לעורר קושי והיא ניסתה להסביר את הדברים:
• בתגובה לבקשה לצו מניעה, טענה המשיבה טענה כללית, ולפיה היא בחרה משיקוליה שלה שלא לעמוד על בירור הליך הבוררות.
• בשלב מאוחר יותר, טענה המשיבה לרבות בתצהירו של מר צור (בעל המניות והמנהל), כי לא ביקשה לעכב את ההליכים נוכח קיומו של הליך גישור שהחל להתנהל לצד התביעה, שהיה לטעמה (הליך הגישור) בעל סיכוי גדול יותר להצליח והיה גם מהיר יותר זאת נוכח ייעוץ משפטי שקיבלה; עוד טענה המשיבה, כי מאחר והתביעה הוגשה באופן אישי כנגד מר צור, הרי שהעברת ההליך לבוררות לא הייתה יעילה דיונית.